Sentencia Penal Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 10/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 70/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
APELACIÓN ROLLO NÚM. 10/2018
P.ABREVIADO NÚM. 186/2016
En la ciudad de Cádiz a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Luis Alberto . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 9/06/2016 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis Alberto como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE QUEBRANTAMIETO DE CONDENA del artículo 468.2 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen las costas devengadas del presente procedimiento al condenado. '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Luis Alberto y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia de Instrucción que aparecen redactados en los siguientes términos: ÚNICO.- Que el acusado, Luis Alberto mantuvo una relación de pareja con Carolina .

Por sentencia de fecha 23 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Frontera , firme el día 19 de enero de 2015, mediante recurso resuelto por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, se condenó al acusado Luis Alberto , como responsable de un delito de amenazas del art.

171.4 y 5 del C.P . , cometidos sobre la persona de Carolina , condenado entre otras penas con la prohibición de aproximarse a la misma, su domicilio, lugar de trabajo, a una distancia no inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de DOS AÑOS. 2) Un delito de malos tratos del art. 153.1 y 3 del C.P . cometido sobre la persona de Carolina , condenado entre otras penas con la prohibición de aproximarse a la misma, su domicilio, lugar de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio,por tiempo de DOS AÑOS. Y 3) Como responsable de una falta de injurias leves del art. 620.2 del C.P . a la pena de seís días de localización permanente con la prohibición de aproximarse a la misma, su domicilio, lugar de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de SEIS MESES. 4) Como responsable de una falta de vejaciones del art. 620.2 a la pena de SEIS DÍAS de localización permanente con la prohibición de aproximarse a la misma , a su domicilio, lugar de trabajo a una distancia no inferior a 200 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de SEIS MESES.

El acusado comenzó a cumplir la pena de alejamiento el día 8 de mayo de 2015 y finalizaba el dí 30 de abril de 2020, tal prohibición le fue debidamente notificada el día 8 de mayo de 2015, a pesar de ello el acusado mostrando así su menosprecio por la resolución judicial dictada, el día 18 de mayo de 2016 sobre las 19 horas, fue sorprendido cuando paseaba con Carolina por la zona denominada playita situada en El Santiscal en Arcos de la Frontera.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Alberto el cual discrepa de la solución condenatoria ofrecida respecto del delito de quebrantamiento de medida cautelar al estimar que no hay dolo ni culpa y que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el in dubio pro reo por vulneración del artículo 468.2 del código Penal al no dar validez o eficacia al consentimiento de la mujer respecto de la voluntad de consentir el acercamiento. Alega que este consentimiento es causa de exclusión de la tipicidad, pues no existe lesión alguna del bien jurídico protegido. Estima que en el conflicto que surge entre la libertad de la víctima y el respeto a las decisiones judiciales debe prevalecer la primera como ocurre cuando se actúa contra la mujer por cooperación necesaria y no entiende por qué no se sigue la misma solución cuando se trata del autor directo.

En todo caso se solicita la revocación de la sentencia por la existencia de un error de prohibición indirecto al actuar su representado convencido de la existencia por el consentimiento de la víctima de una causa de justificación lo que conforme al artículo 14 del Código Penal excluiría la punición de su conducta o al menos aplicado como vencible daría lugar a una atenuación de la responsabilidad .



SEGUNDO. - Tratándose del quebrantamiento de una medida cautelar, el consentimiento de la mujer resulta irrelevante dado que no puede dejarse al arbitrio de la misma decidir sobre su ejecución o extinción.

El bien jurídico protegido por el delito objeto de la condena es la efectividad y obligado acatamiento de las resoluciones judiciales de ahí que numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo, como la STS 19 de enero de 2007 establezcan que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada por el consentimiento de la mujer, al considerar que es el principio de autoridad el que se ofende con este delito.



TERCERO.- El recurso no puede prosperar, la irrelevancia del consentimiento de la víctima en el delito de quebrantamiento es una cuestión que ya no admite debate tras el Acuerdo de Pleno del TS de 28 de noviembre de 2008. El delito de quebrantamiento es un delito público, esto conlleva que la víctima no es exclusivamente la persona directamente ofendida o perjudicada, sino la sociedad como tal, que es quien a través de los mecanismos legales previamente establecidos sanciona y debe protegerse ante aquél que ataca esas normas mínimas e innatas de convivencia.

El consentimiento de la persona de la que estaba establecido el alejamiento a un determinado encuentro, no empece su comisión porque el cumplimiento de una pena o medida de seguridad no puede quedar a la discrecionalidad de esa persona.

La víctima de cualquier delito, protegida por una medida de seguridad lo que podrá hacer es acudir a la autoridad de la que emanó la orden dictada en su protección para solicitar el levantamiento de la medida, y hasta que el levantamiento de la orden no se produce es evidente que si se reanuda la convivencia o se posibilita un encuentro se está quebrantado dicha orden.

Carece de sentido que afirme el acusado que desconocía que estaba obligado a cumplir la orden cuando al tiempo reconoce que la víctima había solicitado a asuntos sociales el levantamiento de la medida y uqería mantener el encuentro al no lograrlo, es decir que pese a que su voluntad por las razones que fuera no se vio satisfecha, decidió incumplir con lo que al aproximarse era consciente de que solo el juez tenía autoridad para ello.

La sentencia de 29 de enero de 2009 acogiéndose a lo acordado en el Pleno no Jurisdiccional para unificación de criterios de 25 de noviembre de 2008 dispone ' Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 Código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.'

CUARTO.- Es claro pues que siendo este el actual criterio mayoritario del Tribunal Supremo hemos de estar al mismo y tratándose en el presente supuesto de una medida en ejecución, circunstancia perfectamente conocida por el acusado, al decidir este aunque fuera con la anuencia de su esposa o compañera el encuentro desafiaba el mandato judicial, y por ello incurrió en el tipo penal del artículo 468.2 del Código Penal .



QUINTO. - Resta examinar si puede o no apreciarse el error invocado, y en tal sentido insistimos en lo anterior, si se dirigieron a asuntos sociales a solicitar el levantamiento de la orden es precisamente porque eran conscientes de que esta interfería en sus relaciones vedando la posibilidad de encontrarse. El hecho de acudir a un encuentro sin la autorización judicial integra el tipo. El acusado era consciente de que su conducta al permitir el encuentro, aunque fuera por iniciativa de su pareja, era contraria al mandato recibido con lo que no cabe invocar el error, ni siquiera como vencible, el recurso no debe prosperar y en consecuencia la confirmación de la sentencia resulta procedente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado nº 1 de lo Penal de Jerez con fecha 9 de junio de 2016 , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS referida resolución y todo ello sin hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia contra la cual cabe recurso de casación por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la L.E.CR ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.