Sentencia Penal Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3018/2018 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-16/001826
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2016/0001826
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3018/2018- - M
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 102/2017
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Avelino
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO MARIA OLASAGASTI CABALLERO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
SENTENCIA Nº 70/2018
Ilmos. Sres.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 102/17 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta
Capital, seguido por un delito contra la seguridad vial, conducción temeraria, en el que figura como apelante
D. Avelino representado por la Procuradora Dª. Maria del Carmen Coello Lopez y defendido por el letrado
D. Ignacio Maria Olasagasti Caballero y en contra el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de diciembre de
2017, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, se dictó Sentencia con fecha 7 de diciembre de 2017 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Avelino como autor responsable de un delito contra la seguridad vial previsto en el art. 380 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y ocho meses.

Todo ello con la expresa imposición de las costas generadas por el procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Avelino interponen Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 5 de Febrero de 2018, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3018/18, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 7 de marzo de 2018, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS PROBADOS Se acepta de forma expresa el relato de hechos probados contenido en la sentencia recurrida el cual se reproduce en su integridad en la presente resolución.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- Dos son las cuestiones en que se impugna la resolución de instancia que se enuncian , a saber : 1.- error en la valoración de la prueba.

En la sentencia se condena al apelante por un delito del art 380 del C.Penal en base a un hecho producido hacia las 16:00 horas del día 26-05-2.017 , como se contiene en el único hecho probado de la sentencia.

Por otra parte, en la acusacion del Fiscal se manifiestan dos hechos separados, uno producido en el Paseo de Colon y otro en la Avda Elizatxo, parece seer que sólo se reconoce uno de esos episodios y en el mismo nos centraremos al entender que existe error en la apreciación de la prueba en tres aspectos sustanciales y vulneración de la presunción de inocencia hay una versión de la policia municipal y las declaraciones del investigado y un testigo que son contradictorias , dandose en la resolución recurrida prevalencia a las declaraciones policiales en base a tres conclusiones contenidas en el fundamento jurídico primero en cuanto a las 7 u 8 vueltas, el segundo en cuanto a que no le detuvieron en la rotonda se debió a que si le cortaban el paso podria irse a otro punto y el tercer punto la percepción de los agentes de que los peatones tuvieron que apartarse para evitar ser atropellados.

2.- infracción del art 380 del C.Penal .

La sentencia vulnera la doctrina en la interpretación de dicho precepto al tener que crearse un peligro efectivo, peligro concreto.

Por lo que ha de dictarse pronunciamiento absolutorio.



SEGUNDO.- Al plantearse como primer motivo de impugnación la errónea valoración de la prueba y la vulneración de la presunción de inocencia que en este supuesto se enerva,de manera principal , por la prueba testifical , en concreto , la de los agentes , a cuyo testimonio se da prevalencia frente a la versión del encausado y el testigo.

La presunción de inocencia como, los Tribunales Constitucional y Supremo, han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado.

Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido.

De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia como recogen las sentencias del T.C.

num. 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2 .

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el T.S., establece persistentemente en sentencias 1418/2005, de 13-12 - 2005 EDJ 2005/237386, que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación: .-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.-En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.-Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Criminal que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( T.C. sentencias de 17-122-85, 23-6-86 , 13-5-87 , 2-7 - 0 , 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( T.C. sentencias de 1-3-93 y del T.S.sentencia de 29-1-90 ).

Con carácter general la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente será la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Cuando la prueba tiene carácter personal para una correcta ponderación de su credibilidad, es necesario conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa la persona que declara, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esa percepción, en tanto que el órgano de apelación se encuentra en una situación radicalmente distinta, pués sólo conoce o la síntesis del acta del juicio, necesariamente incompleta, o su grabación en soporte audiovisual, como sucede en el presente caso.

Además de lo anterior y en íntima relación con ello, el Tribunal Supremo viene estableciendo también con reiteración que para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados.

Si, por el contrario se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pués las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117- 3 de la C.E .).

El Juez ha de valorar en conciencia la prueba practicada, pero este tipo de valoración no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Para conciliar los dos límites antes descritos, el del Juez que dicta sentencia, que no puede hacer una valoración arbitraria de la prueba, y el del tribunal de apelación, que no puede hacer una valoración nueva de las pruebas personales, el Tribunal Supremo y el propio Tribunal Constitucional vienen conformando una doctrina, no siempre fácil de discernir a la hora de su aplicación, que se sintetiza en los siguientes principios: Sólo podrá ser revocada la sentencia condenatoria cuando 1) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) los hechos probados resulten desvirtuados por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia ( T.C.

sentencias de 17 de diciembre de 1.985 , 23 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990 , entre otras).

Ante tal situación, frecuente en la práctica procesal, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo ( TS sentencias 653/2012 , 369/2006 , 146/2005 , de 1185/2005 y /2009, entre otras muchas), que cuando el tribunal forma su convicción valorando las declaraciones de los agentes policiales, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tales declaraciones 'tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta de la prueba, razón alguna para dudar de su veracidad , pero ello no significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

La doctrina expuesta no supone una presunción de veracidad de los agentes policiales , sino un criterio hermenéutico según el cual la declaración de los agentes puede ser una prueba de cargo suficiente, incluso única, que ha de valorarse con arreglo a los criterios comunes pero tomando ,también , en consideración que, en principio, si no existe razón objetiva o subjetiva para dudar de sus testimonios, sus manifestaciones tienen un especial valor testimonial.

Es decir , al igual que en los restantes testimonios o pruebas se ha de atender a dos parametros verosimilitud y incredibilidad.

La primera, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar ode la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaraciónha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva.

La segunda, la existencia de incredibilidad subjetiva, que estuviera motivada por resentimiento o enemistad con el procesado y que pudiera privar de fiabilidad a esas declaraciones.



TERCERO.- En cuanto a la prueba practicada en el acto del juicio , en el recurso se cifra la errónea valoración en los siguieste extremos, que se basa en las manifestaciones de los testigos , agentes de la Policia Municipal, que refieren que vieron al mismo dar siete vueltas en la rotonda, que ello per se carece de entidad , pués se pueden dar diversas vueltas en la rotonda y respecto a que no se le interceptara en un momento inicial por los agentes, se señala que hubiera podido escaparse por cualquiera de las salidas y la falta de testigos de la puesta en peligro de los restantes usuarios de la vía o peatones.

En el acto del juicio, el acusado manifiesta que:' al meterse en su casa les vió, no circuló subiéndose a la acera , no vió las señales acústicas y luminosas de los agentes, las vio cuando llegó a casa, no subió a una acera, no dió siete vueltas a una rotonda.

No circuló por la avenida de Gipuzkoa ni estuvo por la Calle Jacobo Arbelaitz, venía de Ventas, iba a Elizatxo, vive en una villa, tenía que pasar un vado de la acera para entrar al garaje, solo dio una vuelta en la rotonda para abrir la puerta de acceso al garaje que está al lado de la rotonda porque la calle suele estar muy concurrida.

No se subió a la acera en ninguna otra calle de Irún.

No asustó a nadie con su forma de conducir'.

Agente de la Policia Municipal de Irun nº NUM001 que:' ratifica el atestado , les avisaron iban vehículo naranja, si le vieron en la Calle Elitzatxo con Aduana, que le dieron alto y dio como siete vueltas en la rotonda, no vieron a los peatones apartarse, salió de la rotonda y en una casa con la puerta abierta entró y salió del coche y le siguieron. En la rotonda Elizatxo con Aduana en una calle pequeña la gente se tuvo que apartar hay una pasteleria.

Que personas les dijeron por la peatonal una persona a la que tuvieron que esquivar, no tomaron datos de la misma, tenían que seguir al vehículo, paso un paso de cebra y la gente se tuvo que apartar. Habia cuatro compañeros , el iba persiguiendo, no preguntaron a nadie , ni del primero del Paseo Colon no vieron el hecho , habia una grabación, le vieron circular a gran velocidad en la rotonda , entra un vehículo es ancha de circulación normal va un vehículo , dió siete vueltas , si se para puede salir por otra salida.

Y se metió casa abandonada con la puerta abierta, la puerta rota caida , como una casa abandonada'.

Agente nº NUM002 que:' ratifica el atestado, a media tarde estaba de patrulla , una persona comunica no recuerda la calle, que en la zona Luis Mariano un conductor hizo una maniobra, molestaban a los viandantes en la acera , un renault capture , invadiendo la acera , habia gente era un domingo habia gente en la calle , pasaron aviso a base y comunican que iban a localizar el vehículo para hablar con el conductor.

Localizan el vehículo de ese color que les habia descrito el hombre, le siguieron le dieron el alto pusieron rotativos , el hombre acelera ,llegan a la rotonda, empieza a dar vueltas , da siete u ocho vueltas no tenian intención de parar, se meta en una calle y se mete acera habia gente, pone el peligro a la genta habia allí tienen que saltar , iba a toda velocicad deja el vehículo y salta una valla, no le siguieron , cogen al copiloto y lo identifican, iba a velocidad excesiva en la rotonda , chirriando ruedas en un avleocidad que no es idonea para una rotonda.

No identificaron a nadie de los que estaban en peligro, no lo recuerda estaban dos o tres patrullas , vino otra patrulla no sabe si ellos identificarian a alguien, no recuerda.

En el episodio primero en Paseo Colon no le ven hacer maniobra les comenta un peatón.

Y en el segundo episodio cuando se mete en una casa, no sabe si era su casa , había un portón abierto abre la puerta de su coche y sale corriendo saltando la valla.

Dio siete u ocho vueltas en la rotonda no le pararon si ellos detienen el vehículo pueden salir por otra salida , es una rotonda pequeña, de un carril dos como mucho, no sabe cuantas salidas tiene la rotonda'.

El testigo Sr Pedro Miguel que:' iba de copiloto , no se acuerda del 26 de mayo, ha andado con el acusado en su coche, con el nunca ha conducido de manera temeraria, no recuerda ese día , no ha visto que haya puesto en peligro la vida de un viandante subiendo en la acera'.

En el supuesto de autos, tenemos que las manifestaciones contestes de los dos testigos, que aun cuando no observaron el primer episodio en el Paseo de Colón, señalan que fueron advertidos del mismo y la conducción anómala del encausado por testigos , que no identificaron , por lo que en relación a dicho episodio puede entenderse que los mismos son testigos de referencia ex art 710 de la L.E.Criminal y, en su caso , el mismo sería valorado como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios como señala la sentencia de T .S. de 10 de noviembre de 2.010 .

Pero, en este supuesto tenemos que los agentes fueron a su vez testigos de la conducción anámala del apelante en la rotonda y caudno abandona la misma obligando a los viandantes de una calle cercana a retirarse, por lo que debe entenderse que las manifestaciones de los agentes en el acto del juicio sometidas a contradicción y sin que se haya acreditado que se afecte a la incerdibilidad será de conformidad con la sentencia del . S. de 15 de julio de 2.010 prueba suficiente de cargo para destruir la presunción de inocencia y por ende, entender que la secuencia fáctica establecida en la resolución recurrida y las consecuencias que de la valoración lógica de la misma se extraen supera los controles a los que se ha aludido en el fundamento anterior para entender adecuadamente valorada la prueba e integrar la prueba de cargo suficiente con aptitud enervatoria de la presunción de inocencia.



CUARTO.- Establecido lo anterior debe analizarse si los mismos son incardinables en el art 380 del C.Penal .

El tipo penal contra la seguridad vial contenido en dicho precepto previene que:' 1. El que condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis años.

2. A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior'.

Lo que supone que para la conducta del art 379 pueda integrar el tipo de la imprudencia temeraria del art 380 del C.Penal exige, además, del dato de superar la velocidad que se detalla en el artículo precedente, la puesta en peligro de personas, frente al tipo anterior que sanciona el peligro abstracto se exige que se ponga en peligro concreto la vida y la integridad de las personas.

La configuración de la imprudencia punible del art 380 del C.Penal exige conducir temerariamente un vehículo de motor por quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial.

La diferencia entre el ilícito administrativo y el penal está en que, en el delito, la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario ( T.S. sentencia de 1de abril de 2.002 ) El tipo penal exige dos elementos: 1.-de un lado, la conducción del vehículo de que se trate, ciclomotor o vehículo de motor, con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio.

y 2.-de otro, que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas; por lo tanto, la conducción temeraria, creadora simplemente por sí misma de un peligro abstracto no sería suficiente, debiendo quedar acreditada la existencia de un peligro concreto ( T.S. sentencia de 29 de noviembre de 2.001 ).

La sentencia del T.S. de 4 diciembre de 2.009 señala que: 'Hay que conducir el vehículo con temeridad manifiesta, es decir, la temeridad ha de estar acreditada.

Temeridad significa imprudencia en grado extremo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual. Es lo contrario a la prudencia o la sensatez.

Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas.

Se trata de un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas. Existen otros delitos que se denominan de peligro abstracto, en los cuales hay una peligrosidad general no específicamente recogida en la norma penal, pero que ha de concurrir porque constituye el fundamento de la punición que la ley establece (por ejemplo, el delito de conducir embriagado o drogado del art. 379).' La interpretación jurisprudencial establece que la temeridad manifiesta equivale a la transgresión notoria de las más elementales normas sobre el tráfico creando un riesgo (concreto peligro) grave para terceros.

Y así se han sancionado como conducción temeraria conductas como: a)la conducción desenfrenada por las calles de una ciudad populosa ( T.S. sentencia de 23 de marzo de 1.970 ).

b)sorteando vehículos y no respetando semáforos ( T.S. sentencia de 20 de diciembre de 1971 ).

c)por la izquierda de noche y sin faros ( T.S. sentencia de 11 de diciembre de 1.982 ).

Y en todo caso, para juzgar una conducción como temeraria habrá que tener presente el comportamiento del autor en relación con el conjunto de factores externos ( T.S. sentencia de 27 de septiembre de 2.000 ).

La sentencia del T.S. de 1 de abril de 2.002 señala que: 'La conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el art. 65.5.2.c) de la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial tipifica como infracción muy grave. No obstante, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el art. 381 C.Penal . Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial . Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario'.

El delito de conducción temeraria exige el dolo, que ha de comprender los dos elementos del tipo: el modo de conducir y el resultado de peligro ( sentencia del T.S. de 27 de septiembre de 2.000 ), por lo tanto, el dolo se refiere a la acción peligrosa en sí.

Pero no se es preciso un dolo específico, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, sino el conocimiento de que con la anómala conducción se crea un peligro concreto para la vida o la integridad de la personas y la voluntad de ejecutar la temeraria forma de conducir ( T.S. sentencia de 29 de abril de 2.001 ).

En todo caso, como indica la sentencia del T.S. de 10 de octubre de 2.000 :'La circulación de vehículos de motor constituye siempre un riesgo para la vida y la salud de las personas, pero tal riesgo se encuentra permitido si esta actividad se desarrolla con observancia de las debidas precauciones reglamentarias y extrareglamentarias. Sólo cabe hablar de infracción penal en la medida en que esas normas de precaución han sido violadas. La entidad de esa violación nos dirá la entidad de la imprudencia que existió; Y ello ha de medirse a través del exámen conjunto de las diversas circunstancias concurrentes en el caso que fueron las determinantes de esa valoración negativa del comportamiento del conductor en el orden penal. Cuando se trata de hechos relativos a la circulación de vehículos de motor son las circunstancias en que se produce la conducción las que en su apreciación global (con la suma de todas ellas) nos dirán la entidad (grave o no grave) de la imprudencia'.

En el mismo sentido, la sentencia del T.S. de 11 de junio de 2.001 , expresa: 'La Jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone 'un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado'. Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creada con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dichos bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control'.

Y en sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2.017 se definen los elementos de este tipo penal:' el delito de conducción temeraria previsto y penado en el art. 380 C.P . , apareciendo concurrentes los dos requisitos inexcusables, cuales son: 1º- la conducción del vehículo a motor, con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria desatención a las normas reguladoras del tráfico de forma valorable con claridad por un ciudadano medio, quedando incluidos bajo su ámbito supuestos tales como conducción durante varios metros por la acera a gran velocidad, conducir en zig-zag entre vehículos, hacerlo por el carril contrario, conducir de noche y sin luces, conducir a gran velocidad realizando maniobras trompo, conducir en dirección prohibida, etc. En definitiva, supuestos que se ajustan a una inveterada tradición histórico legislativa y a la definición de la conducción temeraria como aquella que desprecia las más elementales normas de precaución, gravemente irregular y contraria al ordenamiento jurídico de tráfico ( STS 1-4-02 , 20-12-04 , 27-9-00 y 4-12-09 ).

2º- que tal conducta suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas. Concepto de peligro concreto que ciertamente tiene unos perfiles no siempre precisos pero que debe afirmarse cuando el objeto de la acción portador del bien jurídico, la vida o integridad de las personas, haya entrado en el radio de la acción de la conducta peligrosa del agente, de manera que no pueda excluirse la eventualidad de una lesión'.

Como se señala en la sentencia de la Sección 1ª de esta A.P. de 10 de febrero de 2.017:'Conviene recordar que la conducción temeraria es, en principio, un ilícito administrativo que el art. 65.5.2 c) de la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial tipifica como infracción muy grave. No obstante, cuando la temeridad es manifiesta, es decir, patente, clara y con ella se pone en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, el ilícito se convierte en penal y da lugar al delito previsto en el art. 380 CP .

Conduce temerariamente un vehículo de motor quien incurre en la más grave infracción de las normas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial . Siendo así, la temeridad que integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas del conductor temerario'.

El T.S. de 6 de febrero de 2.018 señala que:'En todo caso, y respecto al fondo de la cuestión deducida en el recurso tan solo señalar que de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales, por todas STS 717/2014, de 29 de enero de 2015 , 'Si una persona crea, con su forma temeraria de conducir, un peligro concreto para la vida o integridad física de las personas y lo crea con consciente desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su lesión, puesto que las pone en peligro precisamente porque no los aprecia, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo eventual y en tal caso el resultado representado y admitido le convierte en autor a título de dolo ( STS 561/2002, de 1 de abril ). Consecuentemente el delito de homicidio y los de lesiones aparecen correctamente subsumidos en la tipicidad dolosa.

Desde el relato fáctico resulta acomodada al ordenamiento la calificación de dolosa de la conducta de quien realiza a un acto de circulación en condiciones absolutamente inapropiadas para controlar un medio peligroso como es el vehículo, y tales condiciones son las que se describen en hecho probado: la puesta en circulación del vehículo por una vía pública con la persona del fallecido tratando de impedirlo colocándose encima del condenado, impidiendo la visibilidad y el dominio del vehículo. Los resultados producidos eran absolutamente previsibles y por lo tanto el elemento subjetivo de la tipicidad del delito de homicidio doloso procedente'.

En el supuesto concreto, como se ha concluido en el fundamento anterior la intervención se inicia al ser requeridos por un viadante, que da paso a la actuación para localizar el vehículo, describen la no detención del vehículo pese a las indicaciones y la conducción del encausado en esos momentos observada por los agentes en la rotonda por la circula a velocidad inadecuada y en un momento posterior la conducción invadiendo la acera , con el obvio peligro que ello supone para los que deambulaban por la misma , en una zona urbana obligando como señalan los agentes a apartarse a los que se hallaban en el lugar , por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida, al haber quedado evidenciado el peligro concreto integrante del tipo penal.

Fallo

Desestimando el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dª. Maria del Carmen Coello Lopez en nombre y representación de D. Avelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián de fecha 7 de diciembre de 2017 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición de las costas de la alzada al apelante.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.