Sentencia Penal Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 17/2018 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE J A É N
SECCIÓN TERCERA
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE JAEN
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 57/17
ROLLO DE APELACIÓN Nº 17/2018 (4)
ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por las Ilmas SSª. relacionadas al margen, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 70/18
ILMA SRA. PRESIDENTA
Dª. María Esperanza Pérez Espino
MAGISTRADOS
Dª. María Jesús Jurado Cabrera
D. Saturnino Regidor Martínez
En la Ciudad de Jaén, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTA, en grado de apelación, por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa seguida ante el
Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 57/17, por el delito de Revelación
de Secretos, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, siendo acusado Jose Carlos
, cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. Perales
Medina y defendido por el Letrado Sr. Mudarra Quesada Patricio. Ha sido apelante dicho acusado, parte
apelada el Ministerio Fiscal y Marcelina , representada por la Procuradora Sra. Carrillo Hidalgo y asistida por
la Letrada Sra. Alba Vico, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 57/17 se dictó, en fecha 14 de septiembre de 2017, sentencia que contiene los siguientes hechos probados: ' Se declara probado por la prueba practicada que Jose Carlos , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1.994, sin antecedentes penales ha mantenido una relación sentimental desde Octubre de 2.014 hasta el 2 de Julio de 2.015 con Marcelina , residiendo en C/ DIRECCION000 nº NUM002 portal NUM003 NUM004 de Jaén. Para conseguir su propósito de saber siempre dónde estaba Marcelina , conocer sus actividades y sus conversaciones, instaló un programa espía llamado Flexi-Spy en un teléfono móvil y se lo entregó a Marcelina para que lo usara sin advertirla, obteniendo acceso a las conversaciones telefónicas de la misma, que grababa, el contenido de sus mensajes de correo electrónico y whatsapp, fotografías, ubicación, contraseñas, claves bancarias, pudiendo efectuar fotografías desde el teléfono de ella y verla a través de las cámaras del aparato.

Con fecha 9 de Julio de 2.015 Marcelina formuló denuncia ante la Policía Nacional de Jaén contra el acusado por coacciones y vejación injusta en el ámbito familiar. Los hechos objeto de denuncia y posterior instrucción judicial no han resultado acreditados. '.



SEGUNDO.- Asimismo la referida sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de revelación de secretos del art. 197.1 CP con la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de parentesco del art.

23 CP a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; dieciocho meses y un día de multa con cuotas diarias de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros respecto de Marcelina , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años, ABSOLVIÉNDOLE del resto de los delitos por los que se le acusaba en este procedimiento, condenándole al pago de la quinta parte de las costas procesales.'.



TERCERO.- Contra la misma sentencia por el acusado, se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal y la acusación particualr escrito de impugnación, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de ponente, quedando examinados para sentencia, tras la deliberación, votación y fallo señalado para el día 26 de febrero de 2018.



QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la sentencia recurrida.



SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada en la instancia condena al acusado Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de revelación de secretos del art. 197.1 del Código Penal , con la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de parentesco del art. 22 del Código Penal , a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; dieciocho meses y un día de multa con cuotas diarias de tres euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros respecto de Marcelina , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella y de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres años; absolviendole del resto de los delitos por los que se le acusaba en este procedimiento, condenándole al pago de la quinta parte de las costas procesales.

Y contra dicha resolución se interpone por la representación procesal del acusado, el recurso de apelación que aquí nos ocupa, solicitando se estime sentencia por la que se estime la solicitud de nulidad de actuaciones alegada y subsidiariamente se revoque la sentencia en el sentido de absolverle del delito por el que resulta condenado y en todo caso de recaer sentencia condenatoria y se haga en su parámetro mínimo dadas las circunstancias personales, y del hecho descrito, además de apreciarsele la atenuante de confesión; recurso que es impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Dª. Marcelina , por quienes se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Por el recurrente, se alega como fundamento de su pretensión revocatoria, la nulidad de actuaciones, por la falta de asistencia Letrada cuando se le toma declaración, constando la diligencia policial practicada sin las debidas garantías, en el atestado, lo que ha tenido una transcendencia determinante en la condena, que no procede la aplicación de la agravante de parentesco en cuanto la relación duró poco y estuvo plagada de rupturas y desencuentros, el error en la apreciación de la prueba respecto a la finalidad de los hechos y que concurre los requisitos exigidos para estimarse la atenuante de confesión.

Segundo.- Respecto de la asistencia Letrada, procede recordar que como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de enero de 2000 'sobre el derecho fundamental a la defensa y asistencia letrada, art. 24 de la Constitución Española , resulta oportuno traer a colación la reiterada doctrina, sentencias del Tribunal Constitucional 53/90 , 91/1994 , y 105/1999 entre otras muchas, según la cual los órganos judiciales han de velar por evitar la indefensión del justiciable en el proceso penal, especialmente, en los casos que se refieren a la dirección y representación, no bastando para tutelar el derecho de defensa la designación de los correspondientes profesionales, sino que la realización efectiva del derecho de defensa requiere como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, proporcionar asistencia letrada real y operativa. Esta exigencia, por lo demás elemental y obvia conecta a su vez con el criterio de que la indefensión concebida como la negación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás hechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio; por eso en esta sede, se ha hablado siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión en los requisitos configuradores como garantía, siendo inexcusable la falta de esta cuando se produce de hecho como consecuencia de aquella.

Por otra parte, es criterio jurisprudencial asentado ( sentencias del T.S. de 22-4-2002 y 21-2-2001 entre otras) que el radical efecto de nulidad de actuaciones no se deriva de cualquier irregularidad u omisión procesal sino únicamente de aquellas que ocasionen indefensión en sentido material de modo que tal indefensión concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española .

En el caso que ahora nos ocupa, no se advierte esa situación de indefensión real y efectiva del ahora recurrente que pudiera justificar una nulidad de lo actuado, en cuanto que compareció en el Juzgado, debidamente asistido de Letrado y relató los hechos que consideró oportunos, no explicando en que forma le produce indefensión la referida diligencia policial, cuando al mismo tiempo solicita se aprecie la atenuante de confesión y además, dicha diligencia no contiene realmente una declaración, en cuanto según se declara por el agente de policía nacional número NUM005 en el plenario, el acusado acudió a la comisaría a prestar manifestación como testigo por otros hechos y al finalizar le preguntó por la cuestión del móvil de su pareja, le manifestó que si lo había hecho, no siendo ello una declaración sino que se trató de una conversación privada, y por tanto, en estas circunstancias y no advirtiéndose razones que justifiquen la declaración de nulidad interesada, procede desestimar el primer motivo de impugnación.

Tercero.- Por otra parte, debemos confirmar la valoración de la prueba que se hace en la sentencia recurrida y la condena con respecto al delito del art. 197.1 del Código Penal , ya que no hay duda de que los hechos declarados probados encajan en dicho precepto, que establece que: 'el que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiere otros documentos o efectos personales de otra persona, a quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida.

En el recurso de apelación no se impugna expresamente la calificación de los hechos, sino solo la intención que movía al autor, insistiendo el hoy recurrente que la instalación del programa espía en el móvil fue para proteger a la denunciante, dado que no paraba de recibir mensajes de una persona o vecino, lo que en modo alguno resulta acreditado, manifestando la propia denunciante, que había un vecino que le había molestado en alguna ocasión pero que ella no le dió importancia y por tanto un análisis de lo actuado en el plenario, documental aportada y testifical, evidencia que dicha prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido, y que la misma ha sido adecuadamente motivada por el juzgador a quo, y así en efecto de la prueba testifical practicada, valorada acertadamente por el juzgador conforme a las reglas de la sana crítica se desprenden los datos fundamentales que permiten deducir de una forma racional y lógica la autoría del acusado.

Cuarto.- Igualmente debe rechazarse la indebida aplicación de la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal , que alega el recurrente en base a que insiste sobre no solo no han convivido nunca juntos sino que la relación duró apenas medio año y con continuas rupturas, lo que es negado por la denunciante por quien se manifiesta que vivían juntos y tenían una relación estable hasta que ella pone fin el dos de julio, y en la declaración de hechos probados se dice expresamente que han mantenido una relación sentimental con la denunciante Marcelina , residiendo en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , portal NUM003 , NUM004 de Jaén, desde el mes de octubre de 2014 hasta el 2 de julio de 2015.

El art. 23 del Código Penal , dispone que: 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'; y entiende esta Sala, al igual que el juez a quo, el delito cometido tiene relación con la relación de pareja, al instalar un programa espia llamado Flexi-Spy en un teléfono móvil, y se lo entregó a la denunciante sin advertirla, teniendo con ello acceso a las conversaciones telefónicas de la misma, mensajes de correo electrónico y whatsapp entre otros, e incluso la alegación que efectúa el recurrente de que la finalidad de dicha instalación era para protegerla de un vecino que la molestaba, es significativa de esta relación de pareja.

Al respecto, reiterada jurisprudencia, viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal opera como agravante y no puede plantear duda el carácter personal que tiene el delito objeto del presente procedimiento, en el ámbito en el que se ha cometido, de revelación de secretos o vulneración de la intimidad de la pareja, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 , dicho delito se orienta a la protección de la intimidad, reconocido como derecho fundamental en el art. 18 de la Constitución Española , que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar, derecho que es propio de la dignidad de la persona reconocida en el art. 10.1 de la Constitución Española ( sentencias del T.S. de 31-10-2012 , 23-6-2010 y 11-12-2013 entre otras), por lo que dicha agravante es aplicable aun cuando la relación afectiva en el momento de los hechos estuviera rota o en crisis, pues lo relevante es que tal relación hubiera existido.

Quinto .- No obstante lo anterior, si deberá prosperar, el motivo de impugnación relativo a la concurrencia de los requisitos exigidos para la estimación de la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal , en cuanto en efecto el acusado llegó a confesar el hecho, colaborando con la policía, llegando a entregarles el terminal telefónico, facilitando con ello la instrucción, debiendo de tenerse en cuenta al respecto que como declara el Tribunal Supremo en Auto de 1 de junio de 2017, con cita de la Sentencia 464/2016 , de 31 de mayo, 'para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuya a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado'. En el presente caso se considera que debe aplicarse dicha atenuante, dado que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del acusado fue de gran relevancia y muy importante a efectos de investigación de los hechos.

Por todo ello, procede con estimación parcial del recurso de apelación promovido, revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal y en consecuencia a tenor de lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal , reducir la pena impuesta y atendiendo a que el citado delito de revelación de secretos del art. 197.1 del Código Penal , está sancionado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a 24 meses, y no existiendo motivos para no imponer la pena en su grado mínimo, procede reducir la pena a la de 1 año de prisión y 12 meses de multa con cuota diarias de tres euros, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos.

Sexto.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 23 , 27 , 30 , 33 , 49 , 61 , 68 , 72 , 91 y 101 al 109 del Código Penal y los 141 , 142 , 279 , 741 , 742 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 14 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén, en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 57/2017, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de apreciar la atenuante de confesión del art. 21.4 del Código Penal y reducir la pena a la de 1 año de prisión y 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros, confirmándose en el resto de sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que deben preparar mediante escrito que se presentará ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha. Doy fe.