Sentencia Penal Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 131/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
VALLADOLID
SENTENCIA: 00070/2018
C/ ANGUSTIAS Nº 21
Teléfono: 983 413275-76
Equipo/usuario: S42
Modelo: 213100
N.I.G.: 47186 43 2 2016 0009593
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000131 /2018
Delito/falta: LESIONES
Recurrente: Romulo
Procurador/a: D/Dª GONZALO FRESNO QUEVEDO
Abogado/a: D/Dª JESUS VERDUGO ALONSO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Alejo
Procurador/a: D/Dª , OSCAR JUAN ABRIL VEGA
Abogado/a: D/Dª , ANTONIO-JULIO GARCÍA MARTÍN
Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de VALLADOLID
Proc. Origen: P.A. nº 209/2017
SENTENCIA Nº 70/18
ILMOS. SR. MAGISTRADOS:
D. ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA
DOÑA MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO
D. JAVIER DE BLAS GARCIA
En VALLADOLID, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública,
el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid, por delitos de lesiones
y tenencia ilícita de armas, seguido contra Romulo , defendido por el Letrado Don Jesús Verdugo Alonso
y representado por el Procurador Don Gonzalo Fresno Quevedo, siendo partes, como apelante, el citado
acusado, y siendo apelados el Ministerio Fiscal y Don Alejo , defendido por el Letrado Don Antonio Julio García
Martín y representado por el Procurador Don Oscar Juan Abril Vega, actuando como Ponente el Magistrado
Ilmo. Sr. DON ANGEL SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid con fecha 15.12.17 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: 'UNICO.- Romulo es mayor de edad. Tiene antecedentes penales que no causan reincidencia. El 9.6.2016, alrededor de las 21.15 horas penetró en el Club Latino sito en la Avenida de Burgos nº 6 de Valladolid.

Allí se encontraban Alejo junto con dos conocidos -de ese mismo día- Hernan y Pascual . Uno de ellos - no se ha acreditado con certeza quién- se acercó a Romulo en una actitud intermedia entre la de entablar conversación y/o hacerle una leve provocación. Se inició una leve discusión y en un momento dado el Sr. Alejo dijo que se calmaran todos y que allí habían ido a divertirse. En ese momento Romulo le dijo que se cagaba en sus muertos lo que, a pregunta de aquél, volvió a repetir. Ello provocó que el Sr. Alejo se fuese hacia él, sin llegar a alcanzarlo y mucho menos agredirlo. En ese momento, de forma súbita Romulo sacó de su cintura o de la parte trasera de su pantalón una pistola no muy grande de 9 milímetros -que no se ha llegado a identificar plenamente-, disparando al menos 4 veces, apuntando al bulto y en particular al Sr. Alejo al que tenía de frente. Este hizo varios movimientos reflejos para esquivar las balas alcanzándole una de ellas en la pierna izquierda, en trayectoria perpendicular a la planta del pie y alcanzándole la rodilla izquierda, con oficio de entrada en la parte posterior de la rodilla y salida por la parte anterior que le provocó fractura osteocondral en cóndilo interno que requirió, además de una primera asistencia, tratamiento facultativo posterior consistente en artroscopia de rodilla, lavado y desbridamento. Tardó en curar 121 días. De ellos 7 estuvo hospitalizado; 24 impedido para sus ocupaciones habituales y 90 no impeditivos. Le ha quedado como secuela dos cicatrices en rodilla izquierda así como gonalgia inespecífica.

Se han generado gastos para el Sacyl que ascendieron a 3.097, 62 euros.

Tras los disparos Romulo huyó del local.

En el interior del mismo se recogieron por la Policía 4 casquillos percutidos del calibre 9 milímetros Luger, de pistola semi-automática. Algunos de los proyectiles impactaron en el mobiliario del local cuyo propietario no reclama.

Romulo carece de licencia de armas y no le figura registrada a su nombre ningún tipo de arma.

Romulo está diagnosticado de dependencia a la cocaína, heroína, alcohol y benzodiacepinas. No se ha acreditado que, en el momento de los hechos, estuviese bebido ni hubiese tomado drogas o estupefacientes ni que su capacidad cognoscitiva y volitiva estuviese afectada totalmente o de forma significativa o leve al margen de su condición de toxicómano de larga evolución.

Romulo ha estado en prisión provisional por los hechos aquí imputados, desde el 24.6.2016, hasta el 25.10.2016 en que prestó la fianza fijada en el Auto del Juzgado Instructor de 24.10.2016'.



SEGUNDO.- La expresada sentencia, en su parte dispositiva dice así: 'Condeno a Romulo como autor de: A) un delito de lesiones con uso de arma, de los arts. 147.1 y 148.1 CP ya definido, concurriendo la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 20.2 y 21. CP ; y B) como autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal al que impongo, por el delito A) la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES ( 2 años y 3 meses ) de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y por el delito B) la pena de UN AÑO ( 1 año ) de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

En todo caso, de ser firme esta resolución, habrá de descontarse al aquí condenado el tiempo pasado en prisión provisional.

En concepto de responsabilidad civil Romulo debe indemnizar a Alejo en SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS Y DIEZ CENTIMOS ( 6.396,10 euros ) más el interés legal.

Asimismo Romulo indemnizará al Sacyl , por los gastos médicos por la asistencia prestada al Sr.

Alejo , en TRES MIL NOVENTA Y SIETE EUROS Y SESENTA Y DOS CENTIMOS ( 3.097,62 euros ) más el interés legal.

Todo ello con imposición de las costas causadas2.



TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por Romulo , recurso que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose solicitado pruebas en esta segunda instancia, y al estimar que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.


PRIMERO.- En el primero de los argumentos sostenidos en el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Romulo , lo que se alega es que la víctima o perjudicado renunció por dos veces a ser parte en la causa, y sin embargo se presentó en el acto del juicio presentando escrito de acusación, adhiriéndose después el Ministerio Fiscal a la petición que la acusación particular había formulado en materia de responsabilidad civil.

Sostiene la defensa del acusado que lo procedente es que sea revocada la sentencia recurrida en tal aspecto y se tenga por no personada a la acusación particular, y por tanto no formuladas sus peticiones.

Para resolver la cuestión aquí planteada es preciso tener en cuenta una serie de datos que constan en la causa, que son los siguientes: - (folio 17) A la persona que fue víctima de estos hechos, Alejo se le recibió una primera declaración por la policía cuando aún estaba ingresado en el Hospital del Río Hortega (no olvidemos que había recibido el disparo de un arma en la rodilla), y allí nada dijo sobre sus deseos de lo que iba a hacer en el procedimiento.

- El día 19 de julio de 2016 (folios 188 y 190) es cuando la víctima Alejo prestó declaración ante el Juez de Instrucción. Cuando se procedió por el Letrado de la Administración de Justicia a instruirle de los derechos que le asistían como perjudicado en todo procedimiento penal, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 , 110 y 761.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concretamente del derecho a mostrarse parte en el proceso mediante el nombramiento da abogado y procurador, y del derecho a ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras según le convenga. Se le informaba expresamente de que este derecho debería ejercitarse antes del trámite para calificación, tal y como se previene en el artículo 110 de la Ley Procesal .

- En dicha declaración sumarial el perjudicado y víctima del delito manifestó: 'Que no quiere denunciar los hechos, que renuncia a toda acción civil y o penal que pudiera corresponderle' .

- A la vista del tal manifestación, cuando el Juez de Instrucción (folio 245) procedió al dictado del Auto de Transformación del Procedimiento en Procedimiento Abreviado, reflejó entre los hechos objeto de la imputación que ' Alejo no formula denuncia ni reclama por los hechos'.

- El Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación (folio 264) incluyendo en su relato que ' Alejo no quiere denunciar ni reclamar por las lesiones sufridas', y en concepto de responsabilidad civil no incluyó cantidad alguna a favor del perjudicado, dada la citada renuncia.

- Con fecha 27 de marzo de 2017 (folio 267) fue dictado el Auto de Apertura del Juicio Oral, siendo partes en el procedimiento el Ministerio Fiscal como única acusación, y el acusado, asistido por su defensa.

- El día 6 de julio de 2017 (folio 283) fue presentado escrito de defensa por parte de la defensa del acusado, defendiéndose de la única acusación existente en el proceso, que era la del Ministerio Fiscal.

- Estando ya el asunto en el Juzgado de lo Penal nº 4 que habría de conocer del mismo (folios 301 y 302), con fecha 31 de agosto de 2017 fueron presentados sendos escritos, uno firmado por el propio Alejo , en el que decía que, 'a pesar de que en mi declaración ante el Juzgado renuncié a toda acción civil o penal que me pudiera corresponder, he cambiado de opinión y sí deseo entablar las correspondientes acciones civiles y penales como perjudicado', y otro firmado por su abogado y su procurador en los que se solicitaba se le tuviera por personado a Alejo como acusación particular, indicándose que, 'A pesar que en su declaración en el Juzgado en un primer momento decidió renunciar a toda acción civil o penal que le pudiera corresponder, ha cambiado de opinión y sí que desea entablar las correspondiente acciones civiles y penales como perjudicado'.

Solicitaba que se le diera traslado para presentar escrito de acusación y se le diera de todas las actuaciones.

- Por el Juzgado de lo Penal (folio 303 y ss) se procedió el día 14 de septiembre de 2017 al dictado del Auto previsto en el artículo 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de admisión de pruebas, pero además acordó tener por personado y parte como acusación particular a Alejo , sin retroceder en el procedimiento por el efecto preclusivo de los actos procesales y sin que, por tanto, haya lugar a darle traslado alguno para presentar escrito de acusación.

- Con fecha 5 de octubre de 2017 (folios 316 y 317) fueron presentados de nuevo sendos escritos, uno firmado por el propio Alejo , en el que decía que, 'no pudiendo en estos momentos ejercer la acción civil dado el estado del Procedimiento solicito que se me tenga por retirado como acusación particular en este Procedimiento, con independencia de reservarme las acciones civiles que puedan resultar de estos hechos para ejercerlas en su caso en otro procedimiento', y otro firmado por su abogado y su procurador en los que se manifestaba que 'no pudiendo en estos momentos ejercer la acción civil dado el estado del Procedimiento solicito que se nos tenga por retirados como acusación particular en este Procedimiento, con independencia de reservarse su representado las acciones civiles que puedan resultar de estos hechos para ejercerlas en su caso en otro procedimiento'.

- Por Diligencia de Ordenación de 6 de octubre de 2017 (folio 318) se accedió a lo solicitado, y se tuvo por apartada a la acusación particular representada por el Procurador Santiago Donis Ramón en nombre y presentación de Alejo en las presentes actuaciones.

- Cuando ya estaba señalado el Juicio Oral para el día 11 de diciembre de 2017, el día 21 de noviembre de 2017 (folios 344 y 345) se presentaron en el Juzgado de lo Penal sendos escritos en virtud de los cuales Alejo se volvió a personar como acusación particular con un nuevo Letrado y un nuevo Procurador.

- Fue dictada Diligencia de Ordenación de fecha 22 de noviembre de 2017 en la que se le tuvo por personado y parte (por error se dice que en representación de Romulo , que era el acusado, aunque después se rectificó), al Procurador con quien se entenderían las sucesivas diligencias, y se tuvo por designado al Letrado para que se encargara de la defensa de sus intereses como acusación particular.

- Tal Diligencia de Ordenación fue recurrida en Reposición por la defensa del acusado Romulo , recurso que fue desestimado por Decreto de 29 de noviembre de 2017.

- El mismo día del Juicio Oral, la acusación particular sostenida por Alejo (folio 364) presentó escrito como acusación particular, en el que manifestó que se adhería íntegramente al escrito formulado por el Ministerio Fiscal, incorporando únicamente el importe desglosado de la indemnización civil que el perjudicado deseaba reclamar, oponiéndose la defensa del acusado, tanto a que se admitiera dicho escrito como a la personación como acusación particular por parte del Sr. Alejo , si bien el Juzgador decidió admitir el escrito y participación de éste como acusación particular, formulando el abogado de la defensa la oportuna protesta.

- Finalmente el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas suprimió de su relato el párrafo relativo a que Alejo no quería reclamar por las lesiones sufridas, añadiendo en cambio que reclama la cantidad que le pudiera corresponder por estos hechos, y añadió en la conclusión 5ª que, a la cantidad reclamada para el SACYL, añadía la cantidad reclamada por la acusación particular en concepto de responsabilidad civil a favor de Alejo , fijándola en 6.396,10 €.



SEGUNDO.- De una lectura de los artículos 106 a 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende que en el procedimiento penal el perjudicado puede renunciar al ejercicio tanto de las acciones penales como de las acciones civiles que pudieran corresponderle.

Si el perjudicado renuncia a la acción penal por delito que dé lugar a un procedimiento de oficio, la citada acción penal no se extingue, puesto que seguirá siendo ejercitada por el Ministerio Fiscal.

Si el perjudicado renuncia a la acción civil, o como dice la Ley, si renuncia expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se ha de limitar a pedir el castigo del culpable (a ejercitar exclusivamente la acción penal).

Cuando se le recibe declaración al ofendido por el delito, el Letrado de la Administración de Justicia le ha de instruir del derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a las acciones civiles: la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización del perjuicio causado por el hecho punible.

Los perjudicados por un delito que no hubieren renunciado a su derecho, podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles que procedan, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones.



TERCERO.- Sobre esta materia resulta pertinente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2014 , donde se indica que: 'la comisión de cualquier ilícito penal trae consigo el nacimiento de la acción orientada al castigo del culpable. Acción que podrá ser ejercitada a través de los propios órganos del Estado (acusación publica) o directamente por los particulares (acusado privada y acusación particular) en atención a la naturaleza del ilícito cometido.

Por el contrario -decíamos en STS. 1036/2007 de 12.12.2007 - la acción civil es contingente tanto en un sentido sustancial como procesal. Substancialmente porque, como es sabido, no todos los ilícitos penales producen un perjuicio evaluable económicamente a persona o personas determinadas. Procesalmente, porque el ejercicio de la acción civil en el proceso penal puede resultar exceptuado bien por la renuncia de su titular, bien por la reserva de las acciones correspondientes para ejercitarlas ante la jurisdicción civil.

Ahora bien entre los principios que conforman nuestro proceso penal, el conocido como principio de legalidad se señala frente al principio de oportunidad. En virtud de aquél los funcionarios del órgano de naturaleza publica e instituido, entre otros, con ese fin -en nuestro caso el Ministerio Fiscal- deberán promover en todo caso las correspondientes acciones penales, tan luego como les conste la prueba de la existencia de un eventual delito o falta, menos lógicamente, aquellas cuya persecución el ordenamiento juridico-penal reserva exclusivamente a la querella privada (delitos de naturaleza privada). En nuestro ordenamiento este aspecto de legalidad penal se fundamenta en los arts. 100 , 105 y 271 LECrim , que imponen el ejercicio de oficio de la Ley Penal y la no aplicación del principio de oportunidad.

Por ello, el ejercicio de la acción penal no se extingue por la renuncia del ofendido. En el ámbito de los llamados delitos públicos, el procedimiento penal puede iniciarse, incluso sin la voluntad del perjudicado, a impulsos del Ministerio Fiscal que, conforme resulta del art. 105, viene obligado al ejercicio de la acción penal. En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo también en estos casos, delitos semipúblicos, una vez abierto el procedimiento penal, presentada denuncia por parte del ofendido, la renuncia del mismo al ejercicio de las acciones penales no impedirán la continuación del procedimiento. Solo en el ámbito de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma.

En nuestro caso... son delitos públicos al haber entendido el legislador que afecta a intereses que exceden de los de quienes son afectados directamente por su comisión. Y como tales deben ser perseguidos de oficio por le Ministerio Fiscal: que debe ejercitar las acciones penales, cuando entiende que resultan procedentes, desde que tenga noticia de la comisión ( art. 105 LECrim ). No existe un poder de disposición sobre la acción penal en manos de los particulares en estos casos, aunque quede a su libre determinación todo lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, que continúa siendo una cuestión de esa naturaleza aunque la reparación se pretenda y se acuerde en la vía penal, lo que ocurrirá siempre que no exista una previa renuncia o reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado. Pero la renuncia o la reserva al ejercicio de la acción civil no afecta a la penal derivada del delito ( STS. 12.3.2004 ).

Doctrina consolidada del Tribunal Supremo de la que son exponentes las sentencias de 3-5-2001 , 16-10-2002 , 15-5-2012 , que precisan que el tratamiento de la cuestion suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en cada caso conjuntamente con la penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierde su autonomía, como se desprende de la regulación de los arts. 107 y ss. LECrim . Los principios dispositivo y de rogación exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al tribunal sobre lo que se pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que tiene una doble vinculación en relación con la petición en si misma y con su contenido.

Por tanto, por lo que respecta a las acciones civiles , cualesquiera que sea la naturaleza del delito del que procedan, la renuncia del ofendido extingue las mismas que, desde ese momento no podrán ser ya ejercidas en su nombre por el Ministerio Fiscal ( STS. 13/2009 de 20-1-2009 ). La renuncia por el perjudicado de esta clase de acciones tendrá los mismos limites que aparecen impuestos por el ordenamiento privado ( art. 6.2 Código Civil ) ( STS. 29/2007 de 15-1-2007 ).

En definitiva, como precisa la STS nº 1045/2005 de 29-9-2005 -, debe significarse que así como la acción penal por delito o falta que de lugar al procedimiento de oficio no se extingue por la renuncia del perjudicado, sí se extinguen como consecuencia de la renuncia de las acciones civiles cualquiera que sea el delito o falta de que proceden ( art. 106.1 LECrim ).

Del mismo modo el art. 109.2 CP , contempla la posibilidad de la renuncia al ejercicio de la acción civil 'ex delecto' en el curso del proceso penal, en armonía con el criterio doctrinal de que, aún ejercitada dentro del proceso penal, la pretensión civil no pierde su naturaleza y se rige por los principios propios de esta rama procesal, entre los que se encuentra el dispositivo y los que son consecuencia del mismo, como el de renunciabilidad que establecen los arts. 106 y ss. LECrim , y el de reserva para ejercitarla en un procedimiento civil una vez concluido el de naturaleza penal, que previene el art. 112 LECrim .

Ahora bien, la renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal -como ya hemos indicado- debe observar las exigencias marcadas por la Ley Procesal penal, en concreto por el art. 108 , que requiere que el ofendido renuncie 'expresamente' a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo el art. 110 en que 'es menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera 'expresa y terminante', lo que no acontece en casos de no ratificación judicial de renuncias en sede policial. Por ello, los actos de renuncia deben entenderse de un modo restrictivo. ( STS 6/2008, de 23-1-2008 )'.



CUARTO.- La consecuencia de lo que venimos indicando es que en el presente caso el perjudicado, una vez instruido por el Letrado de la Administración de Justicia de los derechos que le asistían como perjudicado en todo procedimiento penal, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 , 110 y 761.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concretamente del derecho a mostrarse parte en el proceso mediante el nombramiento da abogado y procurador, y del derecho a ejercitar las acciones civiles y penales que procedan o solamente unas u otras según le convenga. Se le informaba expresamente de que este derecho debería ejercitarse antes del trámite para calificación, tal y como se previene en el artículo 110 de la Ley Procesal , decidió en su declaración sumarial, como perjudicado y víctima del delito: 'Que no quiere denunciar los hechos, que renuncia a toda acción civil y o penal que pudiera corresponderle' .

Y tal manifestación, clara, firme y expresa, ha de provocar que desde ese momento se tenga por renunciado al perjudicado al ejercicio de las acciones civiles que pudieran corresponderle. Todas las manifestaciones posteriores efectuadas por el perjudicado no debieron ser tenidas en cuenta, salvo su personación con el fin de apoyar las pretensiones de la única acusación que había efectuado su correspondiente acusación en tiempo y forma, que era la del Ministerio Fiscal.

No puede concluirse algo distinto de lo aquí indicado con el argumento de que no tenía en ese momento el debido asesoramiento, puesto que había sido instruido por el Letrado de la Administración de Justicia de los derechos que tenía dentro de este proceso, y su decisión fue clara y terminante: no quería denunciar los hechos, y renunciaba al ejercicio de las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder, y ello motivó que el procedimiento siguiera adelante aceptando y teniendo en cuenta la inequívoca postura procesal adoptada por el perjudicado, postura que no puede estimarse viciada por el posible miedo que pudiera tener al agresor, pues con independencia del miedo que toda víctima pueda tener a su agresor, no consta que la decisión tomada por el perjudicado el día que decidió renunciar a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder estuviera motivada por un comportamiento posterior del acusado dirigido a impedir que la víctima ejercitara sus derechos.

Por lo tanto, el escrito de calificación de la acusación particular que se admitió en el propio acto del Juicio Oral (folio 364) fue indebidamente admitido, y la modificación que efectuó el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral de incorporar a su escrito de calificación las responsabilidades civiles que pretendían ser reclamadas por el perjudicado, han de tenerse por no puestas, pues el Ministerio Fiscal ya no podía ejercitar unas acciones civiles a las que el perjudicado había renunciado expresamente a lo largo e la instrucción.

En consecuencia, este primer argumento del recurso ha de ser acogido, y revocada la resolución recurrida en los términos que venimos indicando.



QUINTO.- A continuación se discute la valoración de la prueba que se efectúa por el Juzgador de instancia en su Sentencia, pretendiendo finalmente que se considere que hubo una provocación por parte de la víctima Alejo y las otras dos personas que le acompañaban ese día, Hernan y Pascual .

No resulta fácil determinar los pormenores de lo que ocurrió en un incidente como éste dentro de un establecimiento de estas características, pero aún así la propia Sentencia, reflejando lo manifestado por varios de los presentes en el lugar de los hechos, da por probados datos reveladores de lo que ocurrió. Así, que en el local ya estaba la víctima Alejo junto con sus dos amigos ocasionales, cuando llegó al mismo el acusado Romulo ; que fueron Alejo y sus amigos los que trataron de entablar conversación con el acusado, que estaba solo, con una actitud que puede considerarse de provocación, actitud que a éste le molestó, surgiendo un pequeño incidente entre ellos, una leve discusión, en principio sin más trascendencia.

Pero seguidamente el acusado adoptó una actitud inopinada y que no se correspondía con la intensidad que había tenido hasta ese momento el incidente: sacó una pistola y procedió a efectuar varios disparos (cuatro), y claramente no lo fueron hacia el suelo aunque la trayectoria sí fuera levemente descendente (ver fotografías al folio 132, los lugares donde se produjeron los impactos de las balas, casi todos ellos hacia el mismo lugar, en la parte inferior de una puerta). Los testigos indican que sí dirigió sus disparos hacia el lugar donde estaba Alejo .

La provocación inicial que pudo haber por parte de los otros tres individuos, provocación verbal y de broma de quienes acuden a un establecimiento de tales características, que pudiera significar una molestia para el acusado, en modo alguno puede considerarse una agresión ilegítima a los efectos de una posible legítima defensa del art. 20.4.Primero del Código Penal , y en modo alguno justificaba una reacción completamente desproporcionada como era sacar un arma de fuego (nadie le había agredido hasta ese momento, y más aún nadie había esgrimido un arma), y comenzar a disparar a personas que no se podían defender frente a un arma de fuego.

Por lo tanto, la provocación que pudo haber por parte de la víctima y de sus amigos no puede tener la trascendencia que pretende darle la defensa del acusado, estando completamente injustificado que reaccionara de la manera como lo hizo.

Es por ello que de tal leve provocación no pueda extraerse atenuación alguna en beneficio del acusado.



SEXTO.- Por otra parte se insiste en el recurso en poner en valor el informe pericial del Dr. Lucas (ver folios 296 y ss), cuando lo cierto es que en la causa también consta (folios 340 y ss) un informe mental emitido por el médico forense sobre la persona del acusado, y en el mismo se concluye que el acusado está diagnosticado de dependencia a la cocaína, heroína, alcohol y benzodiacepinas, a pesar de lo cual se le considera imputable desde el punto de vista médico-legal, respecto de los hechos que se le atribuyen. Se informa de que dicha imputabilidad podría estar disminuida si se demostrara un consumo de tóxicos en las horas previas a los hechos.

El informe pericial del Dr. Lucas , sin perjuicio de que haya tratado en varias ocasiones al acusado, no puede ser aceptado por este Tribunal (como no lo ha sido por el Juzgador de instancia) pues da por sentados datos de los que no se tiene constancia, como es dar por probado que en el momento de cometer los hechos había consumido una gran cantidad de drogas, que por ello (como le había ocurrido en situaciones anteriores) desarrolló un delirio persecutorio en el que creyó que iba a ser atacado.

Llegando a afirmar datos que obviamente no puede conocer el perito y que además no se corresponden con su pericia como psiquiatra; afirma que 'el 9 de junio de 2016, teniendo sus facultades intelectivas y volitivas severamente perturbadas, creyó que le iban a atacar, temió por su vida, sacó un arma de fuego para que se alejaran y como consideró que la amenaza no cedió, disparó un tiro al suelo, sin ánimo de lesionar a nadie, con la mala suerte, que alcanzó la pierna de un hombre' .

Resulta claramente más objetivo el informe del médico forense antes aludido.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en multitud de ocasiones sobre las circunstancias modificativas que pueden ser apreciadas en relación con la toxicomanía, y así el Auto del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2018 (Ponente Sr. Marchena) nos recuerda que 'Esta sala ha reiterado que para modificar la responsabilidad criminal, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por el consumo habitual de drogas, o por padecimiento de una adicción a las mismas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado. La dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integran la eximente del art. 20.2º del Código Penal , cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del art. 21.1º del Código Penal , en relación con el art. 20.2º, o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse' .

Lo que sucede es que en nuestro caso el acusado nada más suceder los hechos se ausentó del lugar y no pudo ser comprobado en un tiempo cercano a la comisión de los hechos cuál era su estado y situación en relación con su toxicomanía, de ahí que no sea posible acoger ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente o atenuante, más allá de la que ya ha sido acogida en la Sentencia recurrida, como atenuante simple.

SEPTIMO.- Por último se pretende en el recurso que la atenuante acogida en relación con el delito de lesiones con uso de arma, analógica del art. 21.7 en relación con el artículo 20.2 y 21 del Código Penal , por su toxicomanía, sea también aplicada al delito de tenencia ilícita de armas, al entender que los trastornos del acusado o su estado personal de no apreciar la realidad de forma normal, le hizo portador de un arma para poder defenderse de cualquier persecución que, a su juicio, se desatase contra el mismo.

Ya hemos indicado que el informe pericial que se ha tenido en cuenta es el emitido por el médico forense, y la atenuante apreciada lo es en relación con su toxicomanía, que como hemos indicado ha de ser valorada en atención a las circunstancias concretas que presentara en ese momento la persona que padece la toxicomanía.

Sobre esta cuestión merece ser citada la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2010 (ponente Sr. Berdugo), donde se plantea la posible aplicación al delito de tenencia ilícita de armas la atenuante analógica de la grave adicción a la droga.

Explica el TS que ha de existir una relación de causalidad entre la toxicomanía y el delito concreto que se está enjuiciando, para así poder apreciar la citada circunstancia atenuante. 'Esa relación de causalidad puede afirmarse cuando la actividad ilícita desplegada tiene por finalidad exclusiva la financiación de esa adicción, lo que sucede, como revela elocuentemente la experiencia, con mucha frecuencia en los delitos contra la propiedad. El adicto acude a los delitos contra el patrimonio de apoderamiento para financiar su adicción que, a su vez, le impulsa a obtener medios para la droga por cualquier procedimiento. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( sentencias 372/1999, de 23 de febrero , 484/2005 de 14 de abril ). Por tanto lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Siendo así el delito de tenencia ilícita de armas aparece regulado como infracción de pura actividad formal y de riesgo abstracto y es considerado por la doctrina científica y jurisprudencial como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella, naturaleza que hace difícilmente conciliable con la atenuante interesada.

Consecuentemente en el delito de tenencia ilícita de armas concurriría el requisito de la grave adicción pero no se daría la exigencia impuesta por la norma, ya que ésta exige una relación de conexidad entre esa grave adicción y la actividad ilícita llevada a cabo, esto es, lazo de causalidad entre la drogadicción y el delito perpetrado, situación totalmente ajena a la posesión ilícita de un arma de fuego' .

En atención a la citada doctrina no puede ser acogida la citada atenuante en relación con el delito de tenencias ilícita de armas.

OCTAVO.- Por todo ello el recurso ha de ser parcialmente estimado en los términos que han sido expuestos en la presente resolución.

NOVENO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta que el recurso es parcialmente estimado, es procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Romulo contra la sentencia dictada en la presente causa, en el sentido de que se tiene por renunciado al perjudicado Alejo al ejercicio de las acciones civiles que pudieran corresponderle desde su declaración de fecha 19 de julio de 2016 (folio 191). Todas las manifestaciones posteriores efectuadas por el perjudicado se tienen por no puestas, salvo su personación con el fin de apoyar las pretensiones del Ministerio Fiscal.

En consecuencia, se suprime de la parte dispositiva de la Sentencia el pronunciamiento siguiente: 'En concepto de responsabilidad civil Romulo debe indemnizar a Alejo en SEIS MIL TRESCIENTOS NO VENTA Y SEIS EUROS Y DIEZ CENTIMOS (6.396,10 euros) más el interés legal'.

Se mantienen y confirman el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que conforme al art. 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Y una vez que sea firme, expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.