Sentencia Penal Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 38/2017 de 27 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - CP/PK: 48001
Teléfono / Telefonoa: 94-4016662
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/014596
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0014596
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 38/2017- - R
Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM007 A BILBAO 5441-16
Delito / Delitua: Tráfico de drogas grave daño a la salud / Osasunari kalte larria egiten dioten drogekin
trafikatzea /
Contra / Noren aurka: Jose María
Procurador/a / Prokuradorea:ITZIAR BARANDIARAN SANTAMARIA
Abogado/a / Abokatua:IGOR EZQUERRA PEREZ
SENTENCIA 70/18
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO: D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
MAGISTRADO: D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
Ponente: ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 27 de septiembre de 2018.
Habiendo visto esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo Penal 38/17,
seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao,
por un delito contra la salud pública, contra Jose María , representado por la Procuradora Dª. Itziar Barandiaran
y defendido por el Letrado D. Igor Ezquerra; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud del atestado instruido por la Ertzaintza de Bilbao, se intruyó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado 1078/16, en el que fue acusado D. Jose María , remitido a esta Sección de la Audiencia Provincial en fecha 29.05.17.



SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 18 de septiembre de 2018.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las conclusiones provisionales, en las que calificaba los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 , 374 y 377 del Código Penal , siendo el acusado responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de un año y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 90 euros, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de un día.



CUARTO.- La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS Sobre las 12,55 horas del 12 de septiembre de 2016, Jose María , natural de Guinea Bissau con NIE NUM000 , en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales, se encontró en la calle Cortes de Bilbao con Victor Manuel , caminando ambos hasta la intersección con la calle Cantera, y una vez que se encontraban en esta última, Jose María entregó a Victor Manuel un envoltorio conteniendo 0,503 gramos de heroína con una pureza un del 1,1%, recibiendo a cambio una cantidad de dinero.

En el momento de su detención al acusado se le encontraron 40 euros provenientes de su actividad ilícita.

La heroína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de un gramo de heroína con una pureza del 31% en la fecha citada en el mercado ilícito era de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan de un grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368-1 y 2 , 374 y 377 del código penal del que es responsable como autor directo el acusado, Jose María .

El delito de tráfico de drogas requiere la concurrencia simultánea de los siguientes elementos: 1- El tipo objetivo demanda la realización de una conducta de venta o permuta, posesión ordenada al tráfico, o cualquier acto de favorecimiento al mismo, referida a un objeto material específico, cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, admitidas como tales en convenios internacionales ratificados por nuestro país.

2.-El elemento subjetivo del delito exige de un lado, el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópicos de tráfico prohibido, que es interpretado con amplitud pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio, y de otro el dolo o intención concretado en la resolución de ejecutar actos de tráfico, de venta, o de permuta, de modo que sólo es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico sino el propio consumo, según copiosa jurisprudencia

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados se extraen del material probatorio que se menciona a continuación, que valorado conforme a los principios de publicidad, inmediación, concentración y oralidad del conjunto de todos los practicados en el juicio o reproducidos conducen a la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que tiene el acusado. En concreto se contraen a los medios de prueba siguientes: --Las declaraciones testificales de los agentes de la Ertzaintza con carnés profesionales números NUM001 y NUM002 que manifiestan con total rotundidad y sin ninguna contradicción entre ellos que advirtieron la presencia de una persona que era conocido por ellos por su condición de toxicómano, que se aproximó el acusado, caminaron unos metros por la calle Cortes y se introdujeron en la calle Cantera, relatando con precisión cómo Jose María efectuó la entrega de la droga tras recibir dinero en forma de papel doblado, siendo observado todo ello por ambos agentes a una escasa distancia de unos cinco o sies metros, desde el otro lado de la calle Cortes. Acto seguido, en lo que se puede calificar como una actuación coordinada, el agente NUM001 sigue al comprador y lo comunica por emisora a los compañeros del dispositivo, siendo interceptado por los agentes uniformados NUM003 y NUM004 al recibir una indicación de aquél que les señala que se trata del comprador, quienes le incautan el envoltorio de droga que acababa de adquirir.

Simultáneamente el agente NUM002 sigue al vendedor acusado sin perderle de vista y se lo indica a los agentes uniformados números NUM005 , y NUM006 , que proceden a su detención incautándosele la cantidad de 40 euros.

Estas declaraciones testificales, insistimos, efectuadas con absoluta claridad, coherencia y rotundidad tienen virtualidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, frente a la versión del acusado lógicamente interesada en el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, que tan sólo se limita a negar los hechos. En definitiva, por su contenido coherente, uniforme, rotundo y sin fisuras, y por la forma de manifestarse nos transmiten plena credibilidad, no teniendo motivo alguno este Tribunal para dudar de su veracidad.

Y poseen esa suficiencia necesaria para enervar el principio de presunción de inocencia, no sólo porque no existe ningún motivo para que los testimonios puedan ser puestos en entredicho, ni para que se pueda dudar de ellos en el sentido de que vengan motivados por algún tipo de resentimiento, o sentimiento de venganza, o simplemente de perjudicar innecesariamente al acusado, sino porque, además, como tiene dicho este Tribunal los miembros de las fuerzas de seguridad, cuando deponen en el juicio oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto y percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Y en este sentido, la STS 16-VII-2009 , pone de manifiesto 'Con referencia al valor de estos testimonios la STS.

1227/2006 de 15.12 , recuerda que el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'; lo que reitera la STS de fecha 12 de diciembre de 2011 , o más recientes ATS de 28-4-2016 , y de 19-5-2016 , y la sentencia STSJ PV 16/2017, de 26-10 con cita de otras dictadas por este órgano (26-4-2017, 16-5-2017, y 17-5-2107).

Estas declaraciones testificales no se ven desvirtuadas en la credibilidad que trasmiten por las alegaciones que efectúa la defensa del acusado, porque, insistimos, se prestan con una rotundidad y seguridad en el testimonio que permiten tener por acreditado de manera incuestionada el acto de tráfico o venta llevado a cabo por el acusado.

La defensa nos argumenta que no existe prueba de cargo suficiente de signo incriminatorio, porque, a su juicio la testifical de los agentes no le parece de entidad, cuestionado que lo agentes le recuerden sin ninguna duda en un lugar y calle en el que es frecuente que deambulen numerosas personas de raza negra; porque, además, el acusado niega la venta; y porque el comprador no le reconoce.

Ninguna de estas alegaciones nos parece de entidad, porque no son más que meras alegaciones de carácter subjetivo y defensivo, y lo cierto es que los testigos no transmitieron duda alguna de la identidad del acusado como autor de la venta ni en el relato que nos efectuaron, ni en el propio reconocimiento del mismo que realizaron en el juicio.

Además de ello, el hecho de que el comprador no haya reconocido al vendedor no tiene ninguna relevancia ni desvirtúa la suficiencia de la prueba de cargo, porque en términos generales en relación a sus testimonios, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, 'los testigos adquirentes de la droga presumiblemente adictos a la misma, su posición en el proceso es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en si supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras.

A su vez la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posible sufrir el tan temido síndrome de abstinencia'... 'Por todo ello el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los Tribunales de justicia según nos muestra la experiencia judicial diaria.' O como expresa el Auto de 11-6-2015 'respecto a los compradores y sus manifestaciones, tanto si son vertidas en el juicio oral, como sí se carece de ellas, incluso cuando niegan la identificación del vendedor, esta Sala ha reiterado que no alcanzan para considerar que se haya producido un vacío probatorio, o que puedan desvirtuar aquellas testificales de los agentes que acreditan la venta realizada'. En el mismo sentido ATS 12-1-2007 .

Pero además de ello, en particular y tal y como sucede en el caso de autos en el que el Sr. Victor Manuel comenzó manifestando que no recordaba nada y que sufría problemas psiquiátricos, los compradores, como hemos manifestado, rara vez o, por expresarlo de otra manera, más bien en casi ninguna ocasión recuerdan los detalles de la adquisición, ya sea por su condición de toxicómanos que provoca una pérdida de facultades intelectivas referidas a la memoria, ya sea por no revelar sus fuentes o por evitar represalias, y sin embargo lo cierto es que la droga adquirida le fue incautada breves instantes después de haber sido comprada del acusado, portándola en su poder, de donde se infiere la irrelevancia de la laguna identificadora que sufre en su testimonio, pero que confirma plenamente la transacción narrada por los agentes policiales, quienes por su relato, insistimos, no transmiten duda de duda del autor de la venta.

--El informe de la Dependencia Provincial de Sanidad no cuestionado, obrante a los folios 81 y 82 de las actuaciones, constituye la analítica oficial del peso y riqueza de la droga, y de que ésta es una de las sustancias comprendidas en la Lista I y IV.

Añadiremos que en cuanto al valor de la droga incautada y objeto del delito, no es necesaria la tasación pericial a los efectos de determinar la pena de multa señalada en los artículos 368 y 377 del código penal , puesto que se viene aceptando como criterio el precio indicado para el mercado ilícito por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, siempre que dicho valor se haga constar en los hechos probados, según reiterada jurisprudencia ( STS de 16 de julio de 2007 , entre otras).



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 del código penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 junio, este Tribunal entiende que dada la escasa cantidad de la sustancia objeto de tráfico, así como que nos encontramos ante un solo acto de tráfico que revela una ubicación en la pirámide del tráfico de drogas en el último escalón, en el de la venta al menudeo, procede la aplicación de este tipo atenuado por la escasa entidad objetiva del hecho que es reconocida jurisprudencialmente en supuestos como el presente de venta aislada de algunas papelinas con una cantidad reducida de sustancia tóxica (STS 4-12- 2013 entre otras muchas), y, en consecuencia rebajar la pena en un grado.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO.- En la determinación concreta de la pena, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 368.2, 374, y 70.2ª, atendiendo a la escasa cuantía y pureza de la droga y al valor de la misma en el mercado se estima adecuado y ajustado a la conducta imponer al acusado la pena de prisión de un año y seis meses, y una multa de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago.

En cuanto a la expulsión del territorio nacional del acusado, solicitada por el Ministerio Fiscal, y considerando necesario averiguar el arraigo del acusado en nuestro país, se acuerda diferir el pronunciamiento al periodo de ejecución de sentencia en el que tras la aportación de la documentación que el acusado estime oportuna, se adoptará el pronunciamiento correspondiente.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del código penal procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias incautadas, y del dinero retirado al acusado al resultar acreditada su ilícita procedencia.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del código penal y 239 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal , procede la imposición de las costas procesales al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condenamos a Jose María como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causa un grave daño a la salud a la pena de 18 meses de prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 euros , con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, imponiéndosele las costas causadas en este proceso.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendido al acusado a los que se les dará el destino legalmente establecido una vez que sea firme la presente resolución. Líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de la droga decomisada en la causa, caso de que no hubiere sido ya destruida.

Se acuerda diferir al periodo de ejecución de la presente sentencia el pronunciamiento relativo a la expulsión del acusado, a quien se le requiere a fin de que aporte la documentación que estime procedente.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.