Sentencia Penal Nº 70/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 42/2019 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0127729
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 42/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid
Procedimiento Abreviado 401/2016
Apelante: D./Dña. Ismael
Procurador D./Dña. IRENE MARTIN NOYA
Letrado D./Dña. Mª ANGELES TEN MARTIN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 70/2019
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. María Luisa Aparicio Carril
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil diecinueve.
Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio
Oral nº 401/2016 procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, seguido por un delito de receptación y
conductas afines contra D. Ismael , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación
que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho
acusado contra Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 17 de
octubre de 2018 .
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 15 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 17 de octubre de 2018 cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'UNICO.- Resulta probado y así se declara, Ismael , mayor de edad y con permiso de residencia en Espala, con antecedentes penales no computables, el día 4 de junio de 2016 se encontraba en el poblado de Valdemingómez, en el interior de un vehículo Renault Megane, matrícula ....HDQ , donde fue identificado por agentes de la policía nacional, y realizada una requisa a dicho vehículo se encontró en el interior del maletero, un ordenador de la marca Lenovo modelo 36986NGm, de serie PK2T3MS, ordenador que el acusado tenía en su poder conociendo su procedencia ilícita.

Dicho ordenador, junto con otros cinco más habían sido sustraídos por un tercero, son que conste el empleo de la fuerza, a las 21.24 horas del día 18/05/2016 en las oficinas de la empresa Mcdonalds de la calle Somera de Madrid, y entregado al acusado que encendió el ordenador, estado el mismo posicionado a las 23,28 horas del día 18/05/2016 en la CALLE000 de Pinto, Madrid, domicilio del acusado.

El ordenador tiene un valor de 1.052,70 euros y una vez recuperado fue entregado a su legítimo propietario.



SEGUNDO.- La causa ha estado parada por causa no imputable al acusado desde el 22/11/2016 que se recibieron las actuaciones en el Juzgado de lo penal, hasta el Auto de 7/09/2017 de admisión de pruebas, y desde entonces hasta la Diligencia de señalamiento 19/04/2018'.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Ismael como responsable en concepto de autor de un delito consumado de receptación previsto y penado en el artículo 298 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con condena en costas.

Debe procederse a la entrega definitiva del ordenador portátil a su legítimo propietario'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dña. Irene Martin Noya en nombre y representación de D. Ismael , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- En fecha 14 de enero de 2019 tuvo entrada en esta Sección el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 4 de febrero de 2019, sin celebración de vista.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación que formula la defensa de Ismael contra la sentencia dictada en primera instancia en la que se le condena como autor de un delito de receptación se construye sobre la base de tres alegaciones; en la primera de ellas se sostiene que la sentencia dictada incurre en error en la valoración de la prueba pues no se ha valorado la declaración del ahora recurrente, que ha siendo siempre idéntica cuando niega que conocer la ilícita procedencia del ordenador que le fue incautado por la policía, sosteniendo que lo había comprado en eBay, no pudiendo aportar el nombre del comprador ni tampoco acreditar el pago el medio utilizado para la adquisición del mismo. Y se añade también en este punto que se han tenido en consideración documentos que no se pueden valorar, pues no han sido ratificados en el Plenario.

Como segundo motivo se indica que en la conducta del ahora condenado no concurren los elementos del delito por el que ha sido condenado y se enumeran a continuación cada uno de ellos.

Como tercer motivo se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia pues se ha condenado al ahora apelante sin prueba de cargo bastante.

Alegar conjuntamente, como hace el recurso, error en la apreciación de la prueba e infracción de la presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima' (en el sentido de 'suficiente') actividad probatoria, de cargo (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y a la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida' ( sentencias del Tribunal Constitucional 31/1981 , 174/85 , 126/86 y 48/94, entre otras , y del Tribunal Supremo de 10/6/83 , 10/11/83 , 20 y 26/9/84 , y muchas más), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba válida que valorar o apreciar - según el apelante de modo erróneo-, está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba extramuros de dicha presunción ( STC 21/93 , 102/94 y 120/94 ).

Aunque el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, en nuestro ordenamiento procesal rigen los principios de inmediación y libre valoración de pruebas. Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones del acusado, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad. Por su parte, el principio de libre valoración de la prueba, sólo permite revisar vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica. ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Nada de lo cual ocurre en este caso, en el que se ha practicado prueba de cargo, bajo los principios de contradicción inmediación y oralidad, de signo incriminatorio, consistente en la testifical agentes de la Policía que intervinieron en la causa y que el Juzgador de instancia considera plenamente creíbles y la documental que obra en la causa, al tratarse de informes oficiales, que constaban desde el inicio de las actuaciones, y que no fueron impugnados en su debido tiempo, pues no lo es el trámite de conclusiones definitivas.

En la sentencia se analiza la declaración del hoy recurrente, que ha permanecido invariable, sólo en un punto, en el que sostiene que no conocía la procedencia ilícita del ordenador y que lo había comparado por eBay, no así en el precio que viene sosteniendo pagó por el ordenador, pues a los Agentes de Policía en el momento de la detención les dijo que pago 200 €, ante el Juez de Instrucción se negó a declarar, y en el Plenario dijo dos cantidades distintas 300, o 400 €.

La Juez de la Instancia no cree la declaración del entonces acusado, con acierto, porque no es veraz, el acusado miente, pues cuando se compra una cosa, cualquiera que sea el medio, si este es lícito, deja huella, de quien es el comprador, el vendedor, de su precio y del método de pago empleado, lo que no ocurre en el caso que ahora examinamos, porqué el acusado no lo compró del modo que dice.

El acusado tuvo a su disposición el ordenador, que había sido robado, junto a otros 9 más, el día 18 de mayo de 2016 a las 21,40 horas de las oficinas de la empresa McDonald's en la Calle Somera de Madrid, desde al menos las 23,28 horas que lo abrió en su domicilio de la CALLE000 de Pinto de Madrid, allí fue posicionado el ordenador.

No le había dado tiempo a comprarlo ni el eBay ni en ninguna otra aplicación de compraventa de objetos.

Por lo tanto no hay ni error en la valoración de la prueba, ni vulneración de la presunción de inocencia, la prueba ha sido corruptamente valorada y es suficiente en orden a desvirtuar el precio constitucional citado.



SEGUNDO.- El art 298 castiga al que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

El delito de receptación sirve para perpetuar la ilicitud cometida por el autor del delito precedente, y, al tiempo, cabe añadir, que estimula la comisión de delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico al hacer más fácil para sus autores (los del delito precedente) deshacerse del objeto u objetos del delito y darles salida en la fase de su agotamiento con el consiguiente aprovechamiento.

El tipo penal exige los siguientes requisitos: a) existencia anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico. b) Ausencia de participación en él de los acusados. c) Que éstos tengan un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente (elemento subjetivo). d) Que ayuden a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito, o los aprovecha para sí, reciba, adquiera u oculte. e) Ánimo de lucro o enriquecimiento propio, con conocimiento de la comisión del delito antecedente.

La jurisprudencia infiere el dolo o conocimiento por parte del acusado de la procedencia antijurídica del bien, a través de pruebas indirectas o indiciarias y reglas de la experiencia de datos plurales tales como que el acusado posee la cosa, objeto de una sustracción, sin dar ninguna explicación creíble sobre dónde, cómo y a quién se lo compró, el precio que le costó, así como el breve lapso de tiempo entre la comisión del delito y la venta de uno de los efectos procedentes del mismo, y más pormenorizadamente, señala la jurisprudencia que constituyen indicios: 'la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición del bien; la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos; la clandestinidad de la adquisición; la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos; o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes', habiéndose abierto paso en la jurisprudencia la doctrina de la ignorancia deliberada, la admisión del dolo eventual y el rechazo a apreciar el error de prohibición .

La sentencia del TS de12-6-12 , es muy clara al respecto, pues los dos elementos del tipo más debatidos son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento. Y establece que 'El conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el 'nomen iuris' que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura.

El delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes .

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios .

En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 886/2009, de 11 de Septiembre ) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito.

Se dan en la conducta del recurrente, y pese a las quejas que realiza en el recurso de apelación, todos los elementos del delito por el que ha sido condenado.



TERCERO.- Como último motivo se denuncia que no se ha dado respuesta en la sentencia dictada a su demanda de aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal . En este punto asiste la razón a la parte recurrente se demandó en el escrito de conclusiones provisionales, que se elevaron a definitivas en el Plenario, donde además cuando se introduce la atenuante de dilaciones indebidas, también se cita la de drogadicción.

Como quiera que la parte no ha solicitado la nulidad de la sentencia en este extremo, este Tribunal analizara esta cuestión en primera instancia.

La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la STS 133/2017 de 2 de marzo , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción.

Es asimismo doctrina reiterada de la Sala 2ª TS que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Consta en efecto a los folios 195 y siguientes un informe elaborado por el SAJIAD en relación con el ahora recurrente en el que se concluye que Ismael cumple los criterios de síndrome de dependencia de opiáceos y de síndrome de dependencia de cocaína, haciéndose constar asimismo que el peritado presenta una historia de consumo de sustancias psico activas que ha derivado trastorno de dependencia de heroína y cocaína afectando a diferentes áreas vitales.

En el acto del juicio oral ninguna pregunta se hizo al acusado en relación con la drogadicción, ni tampoco se practicó prueba pericial médica alguna para acreditar el grado de afectación por el consumo.

Por ello debemos rechazar la atenuación que se demanda al considerar que lo único que ha quedado probado es que el apelante es consumidor de sustancias estupefacientes, pero no la afectación en su capacidad. Ante la falta de prueba de esa afectación, la atenuante no puede ser estimada.

No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Irene Martin Noya en nombre y representación de Ismael , contra la sentencia de 17 de octubre de 2018, del Juzgado de lo Penal 15 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo del número 1º del artículo 849 LECRim .

Dese cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.