Sentencia Penal Nº 70/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 11/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016662 FAX: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-18/001887

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0001887

Rollo penal abreviado 11/2019- - AR

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: P.M. BILBAO NUM000

Delito / Delitua: Tráfico de drogas grave daño a la salud / Osasunari kalte larria egiten dioten drogekin trafikatzea /

Contra / Noren aurka: Rodolfo

Procurador/a / Prokuradorea: PAUL NIETO BASTERRECHEPAUL NIETO BASTERRECHE

Abogado/a / Abokatua: EVA MARIA AREVALO LASSA

SENTENCIA Nº 70/2019

ILMOS. SRES.

Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de octubre de dos mil diecinueve.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado 152/18 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao (Bizkaia), en la que figuran como acusado Rodolfo, cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora Sra. Paula Basterreche Nieto y defendido por la Letrada Sra. Eva Maria Arevalo Lassa, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Natividad Esquiú.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado instruido por Policia Municipal de Bilbao, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 8 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Rodolfo; remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 28 de octubre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-Formando el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las prueba propuestas por las partes y se señaló la vista oral el día 30 de Octubre de 2019 a las 10:00 horas.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y no se opondría a los 18 meses de prisión y calificó los hechos constitutivos un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368.1 y 2, 374 y 377 del Código Penal, siendo responsable en concepto de autor del art. 28 del C.penal el acusado y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer al acusado la pena de 18 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 9 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día y abono de las costas procesales.

De conformidad con el artículo 89 del Código Penal, sustitúyase en sentencia la pena de prisión solicitada por la medida de expulsión del extranjero por un periodo de cinco años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.

Comiso de la droga y del dinero ocupados.

CUARTO.-La Defensa elevó a definitivas sus conclusiones o alternativamente en caso de condena solicita la aplicación del art. 368-1-2º C. penal, aplicándose a la pena en su grado mínimo, de un año y 6 meses, no debiendo ser sustituida por expulsión, por no quedar acreditado que sea nacional de Estado no comunitario.

Se declara probado que Rodolfo, nacido en Guinea Bissau el NUM001.98, con Perpol nº NUM002, cuya situación de residencia no consta y sin antecedentes penales, sobre las 15:15 horas del día 30 de enero de 2018, cuando se encotraba a la altura del nº 18 de la calle San Mamés de Bilbao, entregó a Luis Antonio, a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,269 gramos de heroína, con un 3,8% de pureza.

Al acusado le fueron ocupados, en el momento de su detención, 35 euros procedentes de la venta ilícita.

El precio estimado de un gramo de heroina en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 59 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Unida de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave daño a la salúd, venta, previsto y penado en los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal, del que es responsable, como autor directo el acusado Rodolfo ( art. 28 C.P.)

El delito de tráfico de drogas requiere la concurrencia simultánea de los siguientes elementos :

1- El tipo objetivo demanda la realización de una conducta de venta o permuta, posesión ordenada al tráfico, o cualquier acto de favorecimiento al mismo, referidas a un objeto material específico, cuáles son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, admitidas como tales en convenios internacionales ratificados por nuestro país.

2- Tipo subjetivo. El tránsito de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas estupefacientes; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de drogas poseída más allá de los límites antes aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adúlterantes, personal y el detentador, y en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

El dolo exige: El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópicos de tráfico prohibido ,que es interpretado con amplitud pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio.

La resolución de ejecutar actos de tráfico, de modo que es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sino el propio consumo según copiosa jurisprudencia.

SEGUNDO.-VALORACION DE LA PRUEBA.

La valoración en conciencia que realiza la sala conforme a los principios de inmediación, concentración y oralidad del conjunto de medios de prueba practicados o reproducidos en el acto del juicio oral ( art. 741 LECRIM ) conducen a la desvirtuación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que tiene el acusado, art 24.2 CE , y a la acreditación de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo, conclusión que se escinde en las siguientes premisas probatorias:

1)- El acusado, que, en ejercicio de sus derechos constitucionales, solo contesta a las preguntas formuladas por su letrada, niega, por completo, los hechos, declara que, al ser detenido, a la salida de una sala de juegos, le imputaron la comisión de un robo, y que ,tras unos minutos de espera, le dijeron que habia vendido algo a otra persona.

2)- Frente a esta declaración, interesada en ejercicio del derecho a no confesarse culpable, se alzan las declaraciones testificales de los agentes actuantes. En este sentido procede recordar que conforme señala la SSTS de 22 de julio de 2011, núm. 822/2011, es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apto insuficiente para albergar la presunción de inocencia.

A partir de aquí ,las declaraciónes testificales de los agentes de la Policía Municipal de Bilbao, desinteresadas, pues no conocían, salvo como consecuencia de esta identificación o investigación,al acusado, mantenidas con lo relatado en el atestado, detalladas, taxativas y no contradichas de modo relevante, por otros elementos de prueba, son inequívocas respecto a la comisión de estos hechos por parte del acusado.

Así el agente num. profesional NUM003, que ninguna relación tiene con el acusado, relata de modo desinteresado , mantenido , detallado y coherente, que el día de autos, mientras patrullaba a pie de paisano, por las cercanias de la confluencia entre las calles Garcia Salazar y San Francisco de Bilbao, observaron a un conocido toxicómano contactar con un varón de raza negra, sin que se produjera intercambio alguno, por lo que siguió al primero de ellos, hasta la calle Alameda de San Mames, le vió hacer una llamada telefónica, a la altura del núm.18 aproximadamente, se encontró con el varón de raza negra , cada uno se acercaba en dirección contraria al otro, al establecer contacto, el que luego fue identificado como Luis Antonio, le entregó una cantidad de dinero que llevaba en la mano, y, a cambio, el varón de raza negra le entregó un pequeño envoltorio de color azul que extrajo de su boca, separándose a continuación yéndose en direcciones distintas. Se encontraba a una distancia de unos cinco metros, por lo que pudo ver perfectamente el envoltorio y su color.

Acto seguido, el agente intercepta al comprador, del que se hace cargo, rápidamente, su compañero de patrulla, el núm. NUM004, que iba uniformado, que es el que según su relato, le cachea y le ocupa el envoltorio indicado, el cual fue entregado, por este segundo agente, en la comisaria de la PMB. A continuación el agente núm. NUM003 persigue al vendedor hasta detenerlo en la confluencia de las calles Alameda San Mames con General Concha, en un paso de peatones, recibiendo el apoyo de una patrulla uniformada, de la cual ha declarado el agente num. NUM005, que confirma el lugar de detención, así como que ,en el atestado, existe un error en la ubicación del lugar ( no fue en la confluencia de Alameda de Recalde con General Concha, de hecho estas dos calles no confluyen entre si ) y también que el agente de paisano les identificó, claramente, al vendedor a efectos de identificación y detención.

3)- Obra a los folios 57 a 60 informe pericial de la Dependencia Provincial de Sanidad, que señala la existencia de un envoltorio (el requisado al comprador) conteniendo 0,269 gr. de polvo marrón positivas a las reacciones de identificación de heroina que ha resultado con un 3,8 % .

Añadiremos que en cuanto al valor de la droga incautada y objeto del delito, no es necesaria la tasación pericial a los efectos de determinar la pena de multa señalada en el art. 368 y 377, puesto que se viene aceptando como criterio el precio indicado para el mercado ilícito por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior, siempre que dicho valor se haga constar en los hechos probados ( STS de 16 de julio de 2007, entre otras)

En consecuencia ,de todo lo expuesto ,se desprende, como incontestablemente acreditado, que el acusado, con voluntad y conocimiento, transmitió, a otra persona, a cambio de precio, un envoltorio de la cantidad ya especificada, de heroína, acto de tráfico que supone una afección al bien jurídico protegido, ciertamente discreta, pero no insignificante, que supera la dosis mínima psicoactiva exigida por el Tribunal Supremo, y que, por tanto, merece el dictado de una sentencia condenatoria.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 C.P., en la redacción concedida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, (que señala : ' los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable '), valorando la escasa cantidad y pureza de las sustancias objeto de tráfico, así como que nos encontramos ante un solo acto del mismo de una escasa cantidad y de escasa riqueza, la cual se ubica, en la pirámide del tráfico de drogas, en el mas bajo escalón, la venta al menudeo, procederá a aplicarle este tipo atenuado y rebajar la pena en un grado.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas.

QUINTO.- En la determinación de la pena abstracta establecida por el tipo delictivo, prisión de dieciocho meses a 3 años y multa de la mitad al tanto al de la droga, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 66.1, regla 6ª y 374 del C.P., valorando la ausencia de circunstancias modificativas, así como de inexistencia de antecedentes y las escasas cantidades de sustancia objeto del delito, la baja pureza de la misma y el valor de las sustancias, se va imponer la mínima de 18 meses de prisión y multa de 9 euros, con aplicación del arresto sustitutorio en caso de impago de un día, así como inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del C.P.).

SEXTO. EXPULSION.-

Dice el art. 89.1 del Código Penal' las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Establece asímismo el mismo dicho artículo en su número 4, párrafos 1º y 2º' No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales'.

El Ministerio Fiscal solicita su expulsión, dado que consta que es nacional de Guinea Bissau , y que únicamente cuenta con una tarjeta de residencia de la república de Italia, y que no ha acreditado arraigo en España, ni en ningún país perteneciente al territorio del espacio Schengen.

La defensa opone, a este planteamiento, que no se ha probado la condición de nacional de un tercer estado. Obra al folio 6 del atestado, que el detenido porta carta de identidad italiana, que presenta como propia, y que refleja ser de Guinea Bissau; al folio 23 obra diligencia de identificación según los datos precedentes; al folio 25, consta lugar de nacimiento, y nacionalidad de Guinea Bissau, y en el folio 27, consta oficio de la D. G. P. Ministerio de Interior, así consta también dicha nacionalidad, asi como su inclusión en la base de datos de extranjeros ADEXTRA. Todo ello nos conduciríaa a inferir la nacionalidad extranjera.

Pero, por otro lado, de ser la tarjeta de residencia italiana, auténtica, al corresponder a un país del espacio Schengen, pudiera constituir un serio obstaculo a la expulsión , pero como la sala no dispone de dicho documento, a fin de verificar su autenticidad, su contenido y, su plazo, la sala va a diferir a fase de ejecución de sentencia la sustitución de la pena de prisión por la de la expulsión.

SEPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art 127 CP procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias incautadas y del dinero retirado al condenado, por constar, racionalmente, su origen en el tráfico de drogas

OCTAVO-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., procede la imposición de las costas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rodolfo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a la pena de 18 MESES DE PRISIÓN,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 9 euroscon la responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, con imposición al acusado de las costas del procedimiento.

Se difiere la decision sobre la expulsion a fase de ejecucion de sentencia .

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendidos al acusado a los que se les dará el destino legalmente establecido.

Firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga decomisada en la causa.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el plazo de diez días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de la fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.

____________________________________________________________________________________________________________

____________________________________________________________________________________________________________