Sentencia Penal Nº 70/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 62/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PE

BURGOS

SENTENCIA: 00070/2019

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION NUMERO 62 DE 2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁVILA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUMERO 23 DE 2018

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ÁVILA

- SENTENCIA Nº 70/2019-

Señores:

Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu

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En Burgos, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Avila, sección primera, seguida por delito de falsedad en documento mercantil, apropiación indebida, e insolvencia punible contra Maximinorepresentado por el Procurador don Carlos Farelo Leal y defendido por el Letrado don Miguel Angel Sanchez Caro, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por Carmela representada por la Procuradora doña María Inmaculada Porras Pombo y defendida por el Letrado don Francisco Javier Garicano Añibarro, siendo apelados el Ministerio Fiscal y el acusado anteriormente indicado.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Avila, sección primera, de que dimana el presente Rollo de Sala dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Maximino, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como uno de los cuatro administradores mancomunados de la sociedad mercantil Arco de la Santa S.L. otorgó junto con otro de los administradores mancomunados llamado Roberto escritura pública de dación en pago de deuda que la mencionada sociedad mercantil tenía contraída a favor de la entidad Caja España de Inversiones Salamanca y Soria el día seis del mes de marzo del año 2.012 ante el notario de Madrid Carlos Caballería Gómez con el número 354 de su protocolo y en la cual se entregaron por parte de la entidad financiera a la sociedad mercantil dos cheques bancarios por importes de 16.959 euros y de 113.538,08 euros en pago del impuesto sobre el valor añadido de tal operación de dación en pago; tales dos cheques fueron ingresados en la cuenta de la que era titular la sociedad en la mencionada entidad Caja España de Inversiones Salamanca y Soria con el número NUM000

Posteriormente una o dos personas no identificadas, con el fin de obtener un enriquecimien to ilícito procedieron a extraer de la mencionada cuenta mediante dos reintegros los días quince del mes de marzo y once del mes de abril ambos del año 2.012 las sumas de 70.000 euros y de 43.465 euros respectivamente.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 10 de julio de 2019, dice literalmente:' FALLAMOS: Que debemosabsolver y absolvemoslibremente al acusado Maximino del delito agravado de apropiación indebida comprendido en los artículos 250.1.4° y 5 ° y 252 (éste último en su redacción en vigor en enero de 2015; actual y vigente artículo 253) y del delito de insolvencia punible del artículo 257.1 y 2 en relación con los números tercero y cuarto y en relación con el artículo 250.5, todos ellos del código penal, que le imputan el ministerio Fiscal y la acusación particular Carmela con declaración de oficio de la totalidad de las costas procesales causadas, sin perjuicio de las acciones civiles que le puedan corresponder a la citada Carmela frente al mencionado acusado y frente a la sociedad mercantil Arco de la Santa S.L., y dejando sin efecto cuantas medidas aseguratorias pudieran haberse adoptado.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante esta audiencia para ante la sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los artículos 790, 791 y 792 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres Magistrados D. Javier García Encinar y D. Antonio Dueñas Campo.'

TERCERO.- Se ha formulado voto particular por uno de los Magistrados de la Sala que en el que califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida debiéndose de aplicar la misma pena, medidas y responsabilidad interesada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, expresando como fundamento el error en la apreciación de la prueba , e infracción de precepto legal por indebida inaplicación de los artículos 252 (actual 253) y 257.1.y 2 en relación con el 3 y 4 del Código Penal.

QUINTO.-Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Defensor, que lo impugnó, y elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 18 de noviembre del presente año, en que se llevaron a cabo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ignacio de las Rivas Aramburu, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer del mismo.

Fundamentos

PRIMERO . -El recurrente interesa la revocación de la sentencia absolutoria y su sustitución por otra condenatoria en los términos interesados en el recurso y alternativamente que se declare la nulidad de la sentencia recurrida extendiendo sus efectos al juicio oral con devolución de la causa al Tribunal sentenciador para que con nueva composición se proceda al nuevo enjuiciamiento y dictado de nueva sentencia.

SEGUNDO.-La pretensión principal, de revocación de la Sentencia por infracción de Ley choca frontalmente con lo declarado probado en la Sentencia, (falta de certeza sobre la autoría del delito por parte del acusado) cuyo respeto es condición imprescindible para que prospere, debiendo en consecuencia considerar la viabilidad de la pretensión de nulidad que se plantea precisamente sobre la base de la versión alternativa que se ofrece en el voto particular, que, contra lo argumentado en la Sentencia, estima suficientemente probada la autoría del acusado de un delito de apropiación indebida perpetrado mediante el reintegro en la sucursal bancaria de Caja Duero de Ávila de 70.000 euros con fecha 15 de marzo de 2012 y otro de 43 465 euros el 21 de abril de 2012 de la cuenta de la Sociedad mercantil Arco de la Santa SL dela que era administrador mancomunado.

TERCERO.- Para ello conviene subrayar en primer lugar, en armonía con la doctrina sentada por la Sala II del TS mediante una pacífica y reiterada jurisprudencia) los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. (por todas Sentencia nº 155 de 4/4/2018).

CUARTO.-,En el presente caso, la absolución trae causa en la falta de certeza sobre la autoría delictiva del acusado, que se plantea a dos de los Magistrados componentes de la Sala, a la vista de la prueba de cargo, que se estima insuficiente para un pronunciamiento condenatorio, mientras que el tercer miembro de la Sala, suscribe un voto particular en el que entiende que existe prueba suficiente para la condena 'examinando por un lado todas las circunstancias que rodean el asunto a lo largo del tiempo y por otro lado teniendo en cuenta la pericial caligráfica practicada.

El recurrente se muestra conforme con el relato de hechos a excepción del último párrafo en el que se dice: 'Posteriormenteuna o dos personas no identificadas, con el fin de obtener un enriquecimiento ilícito procedieron a extraer los mencionados reintegros los días quince del mes de marzo y once del mes de abril ambos del año 2012,las sumas de 7.ooo euros y de 43465 euros respectivamente los días quince del mes de marzo y once del mes de abril'subrayando la circunstancia de que esas extracciones solo podían haber sido realizadas por los tres coadministradores, el acusado y los señores Conrado, fallecido a día del juicio, y Roberto, siendo necesarias en todo caso dos firmas.

Sobre estos presupuestos concluye que la Sentencia ha valorado erróneamente el dictamen pericial caligráfico emitido por la perita judicial en el que se identifican de manera indubitada las dos firmas de los justificantes bancarios de los reintegros como correspondientes con el puño y letra de Don Maximino.

QUINTO.- La Sentencia en el FJ QUINTO, dedicado a analizar los informes caligráficos emitidos por los peritos calígrafos, pone de manifiesto sus carencias en tanto a que los cuerpos de escritura sobre los que se efectuaron los informes que se reducen a tres firmas del acusado así como en relación con su espontaneidad, pues fueron estampadas en el acta de información de derechos y en la declaración sumarial, circunstancias que junto con las diferentes apreciaciones efectuadas, en el acto del juicio por ambos peritos, negando rotundamente, el de la defensa que la firma del reintegro del 15 de marzo se correspondiera con la del acusado y manifestando sus duda en relación con la firma del de 11de abril mientras que la perito judicial, duda sobre la autoría del primero y se muestra segura atribuyendo al acusado la firma del segundo, llevan a dudar sobre la autoría de ambas firmas. Asimismo el Tribunal ha tenido en cuenta que no se haya podido identificar a los empleados de la entidad que efectuaron los reintegros, quedando así sin aclarar la falta en dichos justificantes, de datos tan elementales como el número de DNI de los que efectuaron la operación, elementos todos ellos, que valorados conjuntamente, constituyen una base suficiente para sembrar una duda razonable sobre la autoría de dichas firmas, por mucho que traten de minimizarse las anteriores consideraciones, tanto en el recurso como en el voto particular, alegando la confianza de que merecían los dos firmantes a los empleados del banco en función de su calidad de administradores de la Sociedad, afirmación que, como la efectuada en el voto particular de que'todos los bancos de todo el mundo no entregan el dinero si no se cumplen los requisitos establecidos en la Ley'no dejan de ser meras suposiciones sin fuerza suficiente para fundamentar de forma concluyente la autoría del acusado .

SEXTO.- El juzgador o Tribunal no puede llegar a esa convicción de autoría porque sí o como aquí pretende el recurrente, porque lo estima como la 'única explicación posible', Como dice la reciente Sentencia del TS núm. 532/2019 de 4 de noviembre: La autoría que determina una condena no es 'la mejor explicación posible a lo ocurrido'. Esto no es motivación. Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de 'sospechas', sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determina y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado

SEPTIMO.-Al desestimarse en su integridad el recurso procede hacer expresa imposición a la recurrente de las costas causadas con ocasión de la apelación.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2019 dictada por la Audiencia provincial de Ávila, sección primera, a que este rollo se refiere, debemos confirmar y confirmamos la misma, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en la presente instancia.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos y mandamos y firmamos.