Sentencia Penal Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 198/2019 de 14 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2013-0016402

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000198/2019- RECURSOS-A3 -

Dimana del Juicio Oral Nº 000302/2017

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE

Apelante Gervasio

Abogado FRANCISCO JOSE MARIA BORONAT

Procurador RAFAELA DONATE ORTS

ApeladoSOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DELA COMUNIDAD VALENCIANA

Abogado MANUEL PERALES CANDELA

Procurador JUAN TEODOMIRO NAVARRETE RUIZ

Sentencia Nº 000070/2020

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

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En Alicante, a catorce de febrero de dos mil veinte

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 9 de enero de 2019, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE en Juicio Oral número 000302/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1163/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante, por delito de alzamiento de bienes.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Gervasio, representado por el Procurador de los Tribunales Dª RAFAELA DONATE ORTS y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO JOSE MARIA BORONAT; y en calidad de apelado, la SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA representada por la Procuradora D. JUAN NAVARRETE RUIZ y dirigido por el Letrado D. MANUEL PERALES CANDELA; y el MINISTERIO FISCAL representado por D. PABLO GÓMEZ-ESCOLAR.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

'ÚNICO.-El día 4 de diciembre de 2007, la mercantil Comercial Sebold Spain SL, participada por el acusado D. Gervasio, suscribió con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Bankia) un contrato de préstamo por importe de 650.000 euros con fecha de vencimiento el 4 de diciembre de 2027. Al mismo tiempo, la mercantil, en garantía de este préstamo suscribió un contrato de afianzamiento en virtud del cual la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunitat Valenciana (en adelante SGR) avalaba el préstamo citado, hipotecándose en la misma operación un local en garantía del aval prestado.

Ante el incumplimiento por parte de Comercial Sebold Spain SL de los pagos de ese préstamo, la SGR, en cuanto que fiadora, fue requerida por la entidad prestamista para el pago; y el 27 de octubre de 2008 se canceló el préstamo, previo pago por parte de la SGR de 640.547,44 euros de principal y 13.570,22 euros por intereses. De conformidad con los términos del contrato, la SGR reclamó formalmente el 18 de noviembre de 2008 a Comercial Sebold Spain SL el reembolso de las cantidades satisfechas y al no ser atendido el requerimiento, el 2 de diciembre de 2008 interpuso demanda de ejecución de títulos no judiciales, procedimiento en el que el 19 de enero de 2009 el Juzgado de Primera Instancia 7 de Alicante, dictó auto despachando ejecución frente a Comercial Sebold Spain SL por importe de 646.759,54 euros en concepto de principal y 194.027 euros en concepto de intereses y costas.

El acusado, consciente de las reclamaciones de SGR y con la finalidad de hacer ineficaz cualquier procedimiento que esta mercantil iniciase para el cobro de su crédito, enajenó los inmuebles que poseía Comercial Sebold Spain SL, mediante la cesión de estas fincas en pago de deudas inexistentes a otra mercantil que el acusado controlaba también de hecho, Mira-Gómez Inversiones SL, empresa que no tenía ninguna actividad en el tráfico mercantil que pudiese justificar la existencia de esas deudas para cuyo supuesto pago se realizaron las cesiones. Así:

- La finca de Torrevieja NUM000 propiedad de Comercial Sebold Spain SL fue cedida en pago de una supuesta deuda de 351.500 euros a Mira-Gómez Inversiones SL mediante escritura de cesión del 5 de agosto de 2008 que fue inscrita en el registro el 31 de diciembre de 2008.

- Las fincas de Alicante NUM001, NUM002 y NUM003 propiedad de Comercial Sebold Spain SL fueron cedidas en pago de una supuesta deuda de 684.490 euros a Mira-Gómez Inversiones SL, en este caso mediante escritura de cesión del 21 de octubre de 2008 que fue inscrita en el registro el 4 de diciembre de 2008.

- La finca de Alicante NUM004 propiedad de Comercial Sebold Spain SL fue cedida en pago de la misma deuda ficticia antes citada de 684.490 euros a Mira- Gómez Inversiones SL mediante escritura de cesión es del 21 de octubre de 2008 y que se inscribe en el registro el 25 de noviembre de 2008.

En las diferentes escrituras de cesión de las fincas intervino el acusado en representación de Mira-Gómez Inversiones SL, mercantil en la que figuraba como administradora su esposa, Dª María Rosario y como socios sus hijos D. Jose Francisco y Dª Adelina, sin que conste que estos tuvieran conocimiento de la actividad del acusado anteriormente descrita.

Como consecuencia de lo anterior, la mercantil Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunitat Valenciana ha visto frustrado el cobro de su crédito por importe de 646.759,54 euros en concepto de principal y 194.027 euros en concepto de intereses y costas. Se sigue procedimiento de ejecución hipotecaria 2284/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja para ejecución de la finca hipotecada en garantía del aval, actualmente en fase de subasta, constando que su valor importaba 240.000 euros en el año 2014.'HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'1. Condeno a D. Gervasio, como autor de un delito de alzamiento de bienes con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de

- prisión de UN (1) año, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y

- multa de DOCE (12) meses con cuota diaria de DOS (2) euros que equivale a un total de SETECIENTOS VEINTE (720) euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de UN (1) día de privación de libertad por cada SEIS (6) euros no satisfechos.

Y al pago de las costas, incluidas las correspondientes a la Acusación particular.

2.Decreto la nulidad de las siguientes escrituras de dación en pago y la cancelación de sus correspondientes inscripciones registrales:

- escritura de cesión del 5 de agosto de 2008, inscrita en el registro el 31 de diciembre de 2008, correspondiente a la finca de Torrevieja NUM000 propiedad de Comercial Sebold Spain SL, cedida en pago de una supuesta deuda de 351.500 euros a Mira-Gómez Inversiones SL.

- escritura de cesión del 21 de octubre de 2008, inscrita en el registro el 4 de diciembre de 200, correspondiente a las fincas de Alicante NUM001, NUM002 y NUM003 propiedad de Comercial Sebold Spain SL, cedidas en pago de una supuesta deuda de 684.490 euros a Mira-Gómez Inversiones SL.

- escritura de cesión del 21 de octubre de 2008, que se inscribe en el registro el 25 de noviembre de 2008, correspondiente a la finca de Alicante NUM004 propiedad de Comercial Sebold Spain SL, cedida en pago de la misma deuda ficticia de 684.490 euros a Mira-Gómez Inversiones SL.

3.Para el caso de que la existencia de terceros afectados de buena fe impida la cancelación de las inscripciones, el acusado, con responsabilidad civil subsidiaria de Comercial Sebold Spain SL y Mira Gómez Inversiones SL, deberá indemnizar a Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana en el valor de las fincas reseñadas en el apartado anterior, a determinar en ejecución de sentencia y con el tope máximo de 840.786,64 euros menos la cantidad cobrada mediante procedimiento civil.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Gervasio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho de presunción de inocencia.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo de impugnación de la sentencia es error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por la aplicación del articulo 257.1.2º del Código penal.

En relación con los hechos probados, pretende poner de manifiesto el recurrente una errónea valoración probatoria que ha conducido a afirmar que el recurrente se desprendió de sus bienes a favor de otra mercantil perteneciente a su mujer e hijos, cediéndoles fincas en pago de deudas ficticias, quedando en una situación de insolvencia o con bienes inmuebles, que, bien por su valor o por las cargas preferentes que pesan sobre los mismos, son insuficientes para cubrir la deuda que mantiene con la entidad acusadora.

El recurrente mantiene que los bienes inmuebles pertenecientes a la entidad comercial Sebold Spain SL son suficientes para cubrir la deuda con sociedad de Garantía Reciproca de la Comunidad Valenciana.

De las once fincas sobre las que se despacha ejecución y se acuerda la anotación de embargo, han sido transferidas seis a la mercantil Gómez Mira Inversiones SL de la que el recurrente es administrador como dación en pago de deudas que no han quedado acreditada su existencia, concretamente, las fincas NUM000 del R.P 3 de Torrevieja, y NUM005 del RP 2 de Alicante, por escritura publica de 5-8-2008, y las fincas NUM006 del RP de El Campello, NUM004 del RP 1 de Alicante, NUM001 y NUM002 y NUM003 del RP 4 de Alicante, por escritura publica de 21-10-20008 en la que tambien se incluye la finca NUM007 del RP de Ibiza. El valor económico de estas fincas según las escrituras publicas son en total de 968.500 euros.

Las fincas no transferidas son la finca NUM008, hipotecada a favor de la entidad querellante, y las fincas NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 del RP 1 de Torrevieja. La finca hipotecada, aun tasada en la escritura de constitución de hipoteca por el total de las cantidades de las que responde, ha sido valorada en 240.000 euros (teniendo como carga un arrendamiento por quince años, contrato suscrito el 1-1-2012), de las restantes cuatro fincas no consta su valor. La acusación particular alega que tienen importantes cargas hipotecarias preferentes y la defensa alega que tienen un valor de unos 500.000 euros. Aun admitiendo este valor y sumado el valor de tasación de la finca hipotecada, los bienes del recurrente ascienden a 740.000 euros, mientras que la reclamación en el procedimiento ejecutivo era por importe de 646.759,54 euros de principal y 194.027 euros de intereses, lo que supera en mas de 100.000 euros los bienes de la mercantil Comercial Sebold.

Por tanto, no puede afirmarse que conste la solvencia del recurrente deudor.

E, igualmente, en relación con los actos de transmisión de los bienes inmuebles en sendas escrituras de reconocimiento de deuda y dación en pago, es correcta la inferencia de que tales transmisiones no responden al pago de deudas reales que no constan acreditadas a tenor de lo expuesto en la pericial aportada que analiza las cuentas de ambas sociedades comercial Sebold Spain SL y Mira-Gómez Inversiones SL.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 750/2018 de 20 Feb. 2019 en relación con la cuestión de la solvencia y elementos del tipo ha expuesto: 'En el artículo 257 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos se castiga en su párrafo primero al que 'se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores'y en el párrafo segundo a 'quien, con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.

Como recuerda la STS 194/2918, de 24 de abril, con cita de otras anteriores, el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.

Los elementos de este delito son:

1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 425/2002 de 11 de marzo ).

2º) Un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones.

3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

(...)

Es cierto que esta Sala ha declarado que para la existencia del delito no es necesario hacer la cuenta al deudor para ver si tiene más activo que pasivo, ni es preciso que se tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos los bienes para que se consume el delito, siendo suficiente que se sustraigan del patrimonio alguno o algunos bienes que obstaculicen razonablemente una posible vía de apremio.

Ahora bien, eso no significa que se pueda eludir toda valoración del patrimonio cuando se dispongan de elementos probatorios que permitan determinar la solvencia, tal y como acontece en este caso. Porque también hemos dicho que no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS nº 129/2003, de 31 de enero ). La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS 1347/2003 de 15 de octubre , 7/2005 de 17 de enero ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permita solventar una posible vía de apremio para cubrir el importe de la deuda.

Los elementos indicados del tipo penal del articulo 257.1.2º del Código han quedado debidamente acreditados la situación de insolvencia del recurrente, quien ha ocultado aquellos bienes de mayor valor económico y sobre todo los libres de cargas, para hacer frente a sus deudas con bien inmuebles insuficientes según su valor económico. El recurrente salva su patrimonio, consciente de las dificultades económicas y de solvencia en las que deja a la sociedad frente a sus acreedores.

SEGUNDO.-Por último se alega la infracción de precepto legal por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como atenuante ordinaria y no cualificada.

Se interpone querella el 5 de abril de 2013, se acuerda el archivo por busca y captura del investigado por auto de 4-11-2013 y se acuerda la reapertura del procedimiento por auto de 15-2-2016. Se remiten las actuaciones al Juzgado de lo penal el 11-5-2017, señalándose la celebración de juicio el 26-5-2017 para el 17-12-2018. Se dicta sentencia el 9-1-2019.

La tramitación se ha extendido a un plazo de seis años aproximadamente y no se han producido paralizaciones superiores al año a excepción de la debida a la propia conducta del recurrente que estuvo en paradero desconocido durante algo mas de dos años, lo que impide apreciar la atenuante como cualificada a tenor de la jurisprudencia reiterada.

Así se refiere la sentencia 416/2013 de 26 de abril: ' Para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización'.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gervasio, contra la sentencia de 9 de enero de 2019, dictada en Juicio Oral núm. 000302/2017 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALICANTE, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1163/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-