Sentencia Penal Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 185/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00070/2020
-
AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Teléfono: 924284203-924284209
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: MMM
Modelo: N45650
N.I.G.: 06158 41 2 2018 0000462
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000185 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000249 /2019
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Carmelo
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA
Abogado/a: D/Dª SONIA OJEDA MARTINEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A núm. 70/2020
Iltmos. Sres. Magistrados
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
D. Enrique Martínez Montero de Espinos
D. Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)
En la población de BADAJOZ, a nueve de Septiembre de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado núm. 249/19;
Recurso Penal núm. 185/2020; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz*»], seguida contra el inculpado Carmelo
; representado por el Procurador de los Tribunales Francisco Javier Rivera Pinna; y defendido por la Letrada
Sonia Ojeda Martinez; por el delito de «Apropiación indebida»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Iltma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal 1 de BADAJOZ, se dicta sentencia de fecha 28/04/2020 , la que contiene el siguiente: « FALLO: QUE SE CONDENA A Carmelo , como responsable criminal en concepto de autor, de un delito de Apropiación Indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No se deriva Responsabilidad Civil por estos hechos a cargo del acusado, por renuncia de la perjudicada.

Las costas procesales se imponen al acusado-condenado »

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por la representación procesal de Carmelo ; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelado el MINISTERIO FISCAL; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 185/2020 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Francisco Serrano Molera; que expresa el parecer unánime de la Sala.

« HECHOS PROBADOS » Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que condena al encausado como autor de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del C. Penal, se alza su representación procesal por varios motivos que cabe resumir en la ausencia de ánimo de enriquecimiento por parte del profesor condenado al hacer suyo el ordenador personal y el material entregado por el 'Centro de Formación Sonseca SL', para desempeñar sus funciones durante el periodo en que mantuvo relación laboral con la empresa, y no devolverlos al cesar su contrato de trabajo; hasta el día 29 de octubre de 2019 (casi dos años y medio después de causar baja voluntaria) en fecha inmediata a la de celebración del acto del juicio.

Además, subsidiariamente, entiende el apelante que debería apreciarse el tipo penal previsto en el art. 253.2 (delito leve) al ser, según su opinión, inferior a 400 euros el valor del material apropiado.

Postula, por ulterior, la apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.5º, al haber devuelto todo el material que le fue entregado.



SEGUNDO.- Como punto de partida, cabe mencionar que la sentencia nº 278/2018 dictada por la Sección 1ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo expone con claridad los elementos que han de estar presentes para la eventual apreciación de un delito de apropiación indebida como el determinante de la condena del hoy recurrente; así, la mentada resolución señala: La estructura típica del delito de apropiación indebida exige, según los preceptos legales y la jurisprudencia, tras la LO 1/2015 la concurrencia de los siguientes elementos: 1.- En primer lugar, una inicial posesión legítima por el sujeto activo de cosas muebles.

2.- Dicha posesión, en segundo lugar, ha de haber sido adquirida en virtud de un título que genere la obligación de entregar o devolver la cosa.

3.- En tercer lugar, que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida mediante un acto ilícito de disposición dominical.

4.- En cuarto, y último lugar, la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia.

En el tipo existen, pues, dos fases diferenciadas; 1.- Contrato previo lícito: La primera es una situación lícita, ordinariamente de origen contractual, en el que la posesión tiene lugar en el marco de la legalidad. Se produce una entrega de bienes bajo cualquiera de las modalidades contractuales de las que cita el art. 253 CP , aunque excluyendo 'la entrega para administrar' que lo deja al delito de administración desleal.

2.- Conversión en ilícita de la inicial posesión lícita: La segunda, en la que está presente el ánimo de apropiación, se abre con la actividad delictiva del agente dirigida al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada. El núcleo del injusto de este delito es, en definitiva, la conversión de la inicial posesión legítima en ilegítima al haberse producido un quebrantamiento doloso de la relación de confianza, presupuesto de la inicial entrega.

3.- Obligación de devolver el bien recibido bajo cualquier figura contractual en que se haya basado la entrega: En el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el artículo 253 relaciona específicamente, como el depósito, la comisión o custodia no constituyen un numerus clausus, sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto: 'o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos', de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Julio de 2000 ) .

Así planteadas las cosas, es lo cierto que el resultado de la prueba practicada en el concreto supuesto objeto de examen permite apreciar que, tras una inicial posesión legítima por parte del hoy recurrente de los efectos de referencia (ordenador portátil marca Lenovo con una base de datos de 48 alumnos, bolígrafos, varios libros de inglés, y un maletín con ruedas) debidamente documentada, aquel, sin motivo alguno eventualmente justificativo debidamente acreditado, no devuelve los efectos entregados manteniendo, así, la posesión de los mismos y no procediendo a su devolución sino hasta la fecha inmediatamente anterior a la celebración del juicio por consejo de su abogado, pese a que era conocedor de la reseñada pretensión evacuada por la empresa que le suministró el material.

Sentado lo anterior, cabe inferir, a ojos de un imparcial observador externo, que el hoy recurrente no tenía otra intención con su actuar que la de apoderarse definitivamente de tales objetos, ya que tan solo ante la inminente perspectiva de celebración de un juicio criminal procedió a la devolución de los efectos, lo que bien pudo venir motivado por un intento de lograr una exculpación o atenuación dimanante de su sobrevenido comportamiento, toda vez que, si no hubiera existido esa voluntad de ilícito apoderamiento, hubiera bastado con la inmediata devolución del material de referencia una vez que tuvo conocimiento de la voluntad en tal sentido expresada por su víctima, comportamiento inmediato este que, sin embargo y tal y como ha sido expuesto, el recurrente no desarrolló en modo alguno.

Por lo tanto, es de apreciar la existencia de ánimo de lucro y no puede tener acogida el motivo de recurso.



TERCERO.- Tampoco lo puede tener el relativo a la infracción de precepto penal sustantivo pro estimar que ha sido cometido el tipo básico (art. 253.1) y no el leve (art. 253.2).

Ello es así porque el perito judicial Sr. Gumersindo ha sido concluyente al indicar que el valor sin IVA del ordenador sustraído asciende a 423 euros, a lo que habría que sumar el resto del material didáctico y escolar entregado que indica, dos libros de Cambridge, un maletín con ruedas y otros efectos que superan de forma palmaria la valoración de 400 euros.



CUARTO.- Sin embargo, por las razones expuestas, cabe apreciar la circunstancia de atenuación que interesa la defensa: la devolución de lo apropiado no tuvo lugar, hasta dos años y medio después de la ruptura de la relación laboral que justificó la entrega inicial y señalada ya la vista oral del acto del juicio.

Tardía, pero tuvo lugar, dicha restitución.

Consecuentemente, el motivo debe tener acogida, si bien sin trascendencia penológica alguna dado que la pena impuesta en la instancia (un año y tres meses de prisión) está dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista.



QUINTO.- A la vista de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pese al sentido desestimatorio de la presente resolución, no se aprecia la procedencia de imponer las costas dimanantes de la apelación suscitada a la parte apelante.

Con base en lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carmelo contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2020 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz (P. Abreviado: 249/2019) en el único sentido de apreciar como simple la circunstancia atenuante de restitución de lo apropiado, sin trascendencia en cuanto a la pena impuesta por lo anteriormente expuesto y confirmamos en sus demás extremos dicha resolución declarando de oficio las costas procesales.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial y recurso de casación por infracción de Ley que se preparará en el plazo de cinco días, artículos 847.1.b ), 849 y 856.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *» E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a nueve de Septiembre dos mil veinte.