Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00070/2021
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ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
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Equipo/usuario: JE
Modelo: 213100
N.I.G.: 36017 41 2 2019 0000381
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000250 /2021-L
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.3 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000267 /2020
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Alonso
Procurador/a: D/Dª MARIA SANMARTIN RUZO
Abogado/a: D/Dª ANDREA ARIAS MATO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 70/2021
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PRESIDENTE:
ILMO. SR. D. JOSÉ JUAN BARREIRO PRADO
MAGISTRADAS:
ILMA. SRA. Dª. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO
ILMA. SRA. Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA
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En PONTEVEDRA, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador MARIA SANMARTIN RUZO, en representación de Alonso, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000267 /2020 del JDO. DE LO PENAL nº : 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.
Antecedentes
PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiuno de enero de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Alonso, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por un particular (artículos 392.1 y 390.1.3º) a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; en concurso medial con un delito de estafa ( artículos 248 y 249 del Código Penal) a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de costas.
En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Movistar en la cantidad de 632,01 euros.'.
Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:
'Probado y así se declara que en fecha trece de mayo de dos mil diecinueve, Cesar, vendió una furgoneta al acusado, Alonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, figurando en el contrato de compraventa los datos completos del vendedor y de su DNI.
El día veintiséis de junio de dos mil diecinueve, el acusado, guiado por el propósito de obtener un enriquecimiento injusto a costa de lo ajeno contrató telefónicamente con Movistar una línea telefónica, la NUM000, así como Internet y servicio Movistar+Premiun para su domicilio sito en la CALLE000 NUM001 de Lugo. Se trataba en concreto del pack trío fibra con toda la televisión incluida y cuota mensual de 146,60 euros. Para esta contratación simuló ser Cesar, reclamándole una deuda acumulada superior a 600 euros, al creer erróneamente que era el auténtico titular del contrato.
En este importe estaba comprendida la factura del mes de junio de 2019, por importe de 69,80 euros y la del mes de julio por importe de 562,21 euros, en la que figuraba la realización por el acusado de llamadas no incluidas en la tarifa concertada, por importe de 339,52 euros másimpuestos.
La citada deuda fue anulada por Movistar respecto de Cesar al comprobar que se trataba de un fraude.'.
SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.
TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Fundamentos
Se aceptan los de la sentencia apelada.
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra se dictó sentencia con fecha 21/01/21, por la que se condenaba al acusado Alonso por el tipo delictivo de FALSEDAD Y ESTAFA, a las penas que obran en la sentencia que se dictó.
Contra esta resolución se alza el mencionado acusado, hoy apelante, alegando que no existe prueba de cargo para destruir el principio constitucional de presunción de inocencia puesto que se afirma también en la Sentencia que la línea de teléfono se contrató para el domicilio del acusado, cuando de la grabación no se desprende este hecho, que el contacto facilitado es el de D. Alonso, cuando este extremo tampoco consta en la grabación, y que tenía a disposición el número de DNI de D. Cesar con el cuál había formalizado un contrato de compraventa, siendo evidente que D. Alonso no es el único conocedor de este dato, y por esta regla de tres, también D. Cesar conocía los datos de D. Alonso, es decir, su domicilio y su número de teléfono, y sin embargo no se presume que haya sido D. Cesar el que hay contratado la línea.
Lo cierto es que obra en la causa un atestado de la Guardia Civil de Forcarey, en el que por parte del denunciante, Cesar, se aportan dos facturas de Movistar, pertenecientes a un contrato a nombre del citado denunciante, Cesar, y en las que aparece el domicilio del acusado, y aquí recurrente, en la CALLE000 NUM001 NUM002 de Lugo, por tanto, la inferencia que hace la Juez de Instancia es lógica al entender que es el recurrente el que ha realizado el contrato y se ha beneficiado de la línea de teléfono, el rúter y la tv, que se le ha instalado en ese domicilio.
Si hubiera sido el denunciante, Sr. Cesar, el que hubiera realizado tal contrato, habría dado los datos de su domicilio, para que le instalasen el material contratado, y no el del acusado, con el que tuvo un contacto profesional por la venta de un vehículo.
El dominio del hecho lo tenía el acusado, que fue el que se benefició del contrato con Movistar, hecho que, además, el recurrente nunca ha negado que fuera así.
Es ahora en este recurso de apelación, que su defensa hace una serie de alegaciones en el ejercicio legítimo de su defensa, pero es lo cierto que la Juez de Instancia, utiliza la prueba de indicios de una forma racional y lógica que no es desvirtuada por la alegación del recurrente, por lo que este motivo ha de ser desestimado.
SEGUNDO.-Alega en segundo lugar la recurrente que el engaño de conseguir una línea de teléfono haciéndose pasar por D. Cesar se perfecciona en el momento de contratarla a través del teléfono. Esta conducta que se le atribuye a D. Alonso no encaja en el tipo penal del delito de estafa, pues el engaño empleado por éste haciéndose pasar por otra persona dando su DNI no puede considerarse como bastante, ya que estamos hablando de una multinacional consolidada como Movistar, la cual no puso en práctica las mínimas y elementales barreras destinadas a defender su patrimonio ya que jamás exigió una identificación mínimamente segura a quien pretendía contratar, ya que Movistar además, tal y como reconoce en el acto del juicio D. Cesar, conocía los datos personales del mismo, por lo que pudo comprobar la identidad del contratante con sencillas preguntas, lo cual no sucedió, pues de la grabación solo se desprende que solicitó un nombre y un DNI.
Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 29/12/14,
Como ha destacado la doctrina, esta Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección ( STS 69/2011, de 1 de febrero ), principio de autorresponsabilidad ( STS 337/2009, de 31 de marzo ), deber de autoprotección ( STS 554/2010, de 25 de mayo ), deber de autotutela ( STS 752/2011, de 22 de junio ), deber de diligencia ( STS 732/2008, de 10 de diciembre ), exigencias de autoprotección ( STS 970/2009, de 14 de octubre ), exigencias de autotutela ( STS 177/2008, de 24 de abril ), exigencia de autodefensa ( STS 733/2009 de 9 de julio ) y medidas de autodefensa y autoprotección ( STS 278/2010, de 15 de marzo ).
También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa . La más frecuente, y posiblemente la más correcta, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la sentencia núm. 228/2014, de 26 de marzo , que sigue el criterio de regla-excepción.
La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.
Las resoluciones que consideran que el engaño solo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar el error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia, son frecuentes en los supuestos que se hace referencia a la autotutela y puede decirse que constituyen la línea principal en la doctrina de la Sala (STS 298/2003, de 14 de marzo , 172/2004 de 12 de febrero , 462/2006, de 27 de abril , 618/2006, de 9 de junio , etc.) situando manifiestamente esta cuestión en el ámbito de la concurrencia del requisito típico de la estafa que exige el engaño bastante ( art 248 CP ).
Otras resoluciones sitúan la relevancia de la autoprotección en el ámbito de la relación de causalidad. Entre ellas la primera sentencia que se refiere a este tema, y que ha generado la polémica posterior, la STS de 21 de septiembre de 1988 , y otras del mismo ponente, que consideran que todo engaño que cause un error a otro es bastante, y por tanto típico (la ley no exige engaño idóneo sino engaño 'bastante'), pero como la ley exige que el error haya sido producido por el engaño, es decir que el engaño sea la causa del error, se puede excluir esta relación causal cuando existen otras causas que concurren a la falsa representación del sujeto pasivo como puede ser su falta de autotutela ( STS 1013/2009, de 22 de junio , o STS 351/2007, de 3 de mayo ).
Un tercer grupo de resoluciones, acogiendo una relevante posición doctrinal y forense, acude a la imputación objetiva considerando que el fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio ( STS 1214/2004, de 2 de noviembre ).
Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria ( SSTS 581/2009, de 2 de junio , 278/2010, de 15 de marzo , o 452/2011, de 31 de mayo ), afirmación que ha sido cuestionada como apriorística y carente de sustento legal, pues del mismo modo podría afirmarse que el tipo penal del robo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, y sin embargo nunca se ha considerado atípico un supuesto de robo en casa habitada por el hecho de que el titular de la vivienda no hubiese protegido con rejas las ventanas o instalado un sistema de alarma, pese a estar situada la casa en un vecindario peligroso ( STS 331/2014, de 15 de abril ).
Ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebida un supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254 , cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error, por lo que resultaría incongruente desproteger a la víctima de la estafa que actúe negligentemente realizando un desplazamiento patrimonial por un error que es consecuencia de un engaño deliberado del acusado, frente al que se le exige autotutela, y en cambio proteger penalmente a quien ha actuado negligentemente sin concurrir engaño alguno ( STS 331/2014, de 15 de abril ).
Por último, un cuarto grupo de resoluciones acude a la doctrina del delito relacional, haciéndose eco del principio victimodogmático y sosteniendo que en la configuración de los elementos del delito de estafa ha de tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima, por lo que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a sí mismos. Esta posición también ha sido cuestionada señalando que eso es precisamente el Derecho Penal, un instrumento social de protección de quienes no pueden protegerse suficientemente a sí mismos, y que dicho principio llevaría a consecuencias absolutamente inasumibles en otros ámbitos delictivos ( STS 331/2014, de 15 de abril ).
En la sentencia núm. 832/2011 de 15 de julio se señala que 'La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa' .
En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.
Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada ( STS 331/2014, de 15 de abril ).
En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95 , que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error ( STS 331/2014, de 15 de abril ).
Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño. Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa. Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo , entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.
Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.
Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.
Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño , porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño '.
Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.
Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que ' Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado '.
Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , 'el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad' .
En definitiva, y en este caso se pone de manifiesto que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la perspicacia del perjudicado.- El delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'.
TERCERO.-Alega igualmente el recurrente que el Ministerio Fiscal, en el juicio oral, modifica las conclusiones y por tanto modifica las penas solicitadas en el escrito de acusación que consta en autos, y en lugar de solicitar 9 meses de prisión en total, pasa a solicitar 6 meses por cada uno de los delitos, causando así a D. Alonso una indefensión porque no tiene la oportunidad de ejercer defensa contra una nueva acusación que se conoce el propio día del juicio oral. Además, la Sentencia, estima esta última acusación, más grave para el reo, la cual es incongruente con lo dispuesto en el art. 77 que establece la aplicación de las penas en un concurso medial, que así entienden que se produce tanto la juzgadora como el Ministerio Fiscal.
Cuestión esta que no puede estimarse, en efecto la Juez de Instancia, a la vista de todo lo acaecido en el plenario, pasa a individualizar la pena según interesa el Ministerio Fiscal, el cual al elevar a definitivas sus conclusiones pide esa pena, de manera que no puede alegar la recurrente que se viole el principio acusatorio, ni que le genere indefensión, toda vez que la pena que se pide se hace dentro del mismo tipo penal por el que se acusaba, se imponen las penas en el grado mínimo, de la extensión y el penarlas por separado es más beneficioso para el reo, ateniendo a la duración de la pena por estafa que es el delito más grave y que va de seis meses a tres años.
CUARTO.-Han de declararse de oficio las costas de esta instancia.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,
Fallo
Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el apelante Alonso frente a la sentencia de fecha 21/01/21, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 267/20, causa de la que dimana el presente rollo, la cual confirmamos en su integridad, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de losCINCO DÍASsiguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
