Sentencia Penal Nº 70/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 68/2021 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0021192

Procedimiento Asunto penal 68/2021 (Recurso de Apelación 59/2021)

Materia:Prevaricación administrativa

Apelante:D./Dña. ABOGADA DEL ESTADO

MINISTERIO FISCAL

Apelado:D./Dña. Victorio

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JAVIER MILAN RENTERO

SENTENCIA Nº 70/2021

Ilma. Sra. Presidente:

Dª. María José Rodríguez Duplá.

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D ª María de los Ángeles Barreiro Avellaneda

Dª. María Prado Magariño

En Madrid, a 2 de marzo de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 452/2020, sentencia de fecha 03/11/2020, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'SE CONSIDERA PROBADO, Que el acusado D. Victorio, con DNI nº NUM000, mayor de edad, nacido en Bilbao, el NUM001 de 1953, hijo de Luis Angel y Rebeca y sin antecedentes penales, Catedrático de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE EDUCACION A DITANCIA (UNED), con la que tenia relación desde el 4 de abril de 1990, en su condición de Director para impartir los Cursos de Formación Permanente de dicha Universidad en el curso 2014/2015, en virtud de que estaba habilitado para seleccionar el personal colaborador y fijar las condiciones de contratación de sus colaboradores, firmó formalmente, rellenando los datos del impreso correspondiente, autorizando en el curso de Gestión de Nóminas y Seguridad Social, como colaborador docente ocasional sin formar parte del equipo docente a su hijo D. Luis Angel, de 19 años de edad, entonces, consistiendo la colaboración en la revisión de material didáctico.

E igualmente ordenó formalmente, rellenando el impreso correspondiente, el pago de una factura de la sociedad EUDIGOBEA S.L, de fecha 15.03.15, mercantil de la que era Administrador Único, por importe de 17.999 euros, factura que no mencionaba los trabajos realizados ni su cuantificación económica.

En el curso Master en Administración de empresas, del que era Director el acusado, entre el día 2 de marzo y 15 de junio de 2015, rellenó formalmente el impreso correspondiente, de autorización de colaboración como docentes ocasionales sin formar parte del equipo docente, a sus hijos D. Luis Angel Y D. Anton, de 20 años de edad.

En el Master en Dirección de Recursos Humanos en la Empresa, del que era Director el acusado, y en las mismas fechas (2 de marzo y 15 de junio de 2015) rellenó formalmente los impresos correspondientes de la colaboración de sus dos hijos como docentes ocasionales sin formar parte del equipo docente.

En el curso y en los dos Masters, el acusado autorizó formalmente las condiciones de pago a sus hijos, declarando que recibía la colaboración a satisfacción'.

Con fecha de 10 de noviembre de 2020 se dictó auto de aclaración en relación con el nombre del acusado que figuraba de manera incorrecta en el FALLO, aclarando que donde decía ' Bartolomé', debía decir ' Victorio'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'FALLAMOS

Que debemos absolver y absolvemos a Bartolomé del delito continuado de prevaricación administrativa, del delito de falsedad en documento mercantil y del delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios de los que venía acusado, declarando de oficio las costas'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpusieron contra ella recurso de apelación la Abogacía del Estado y el Ministerio Fiscal, recursos respectivamente impugnados por la defensa del acusado, que interesó la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite elartículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 02/03/2021.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA PRADO MAGARIÑO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-El recurso interpuesto por la Abogacía del Estado se articula sobre los siguientes tres motivos:

1.- Infracción de ley por vulneración del art. 404 CP al considerar la parte recurrente que las autorizaciones de gastos que el acusado hizo en favor de sus hijos constituyen actos administrativos decisorios, con virtualidad ejecutiva que integran el delito de prevaricación.

2.- Infracción de ley por vulneración del art. 439 CP al considerar la parte recurrente que la utilización de una sociedad interpuesta para facturar a la Universidad unos servicios no llevados a cabo, obteniendo un beneficio al que no tendría derecho, integra el delito de negociaciones prohibidas del art 439 CP.

3.- Infracción de ley por vulneración del art. 779.4 CP al considerar que el auto de procedimiento abreviado sí se hacía referencia a la factura presuntamente falsa por lo que la acusación por delito de falsedad documental no era sorpresiva.

Por lo que se refiere al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, en el mismo se plantean dos motivos:

1.- infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que origina indefensión, al amparo del art. 790.2 de la LECrim, al haberse privado al Ministerio Fiscal del ejercicio de la pretensión acusatoria relativo al delito de falsedad en documento mercantil.

2.- vulneración del art. 846 ter LECrim en relación con el art 790.2 del mismo cuerpo legal por error en la valoración de la prueba al considerar que la sentencia se aparta de las reglas de la lógica y omite todo razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas que habrían conducido a la condena del acusado como autor de un delito de prevaricación.

Siendo los motivos coincidentes, serán analizados de manera conjunta, comenzando por, razones sistemáticas, por el motivo tercero de los formulados por la Abogacía del Estado y primero de los invocados por el Ministerio Fiscal, esto es, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva con producción de indefensión a las acusaciones al no haberles permitido continuar con la acusación por delito de falsedad documental, pues de ser estimado, haría innecesario el análisis de los restantes motivos.

En relación a la naturaleza jurídica del auto por el que se modifica el procedimiento, la jurisprudencia es reiterativa en afirmar que el mismo vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado ni tiene por finalidad ni naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( SSTS Sala 2ª, 22-5-2014, nº 386/2014 ,10- 2- 2010, nº 94/2010 ,9-11-2000 núm. 1532/2000 ).

En cuanto a los hechos a integrar en el auto de modificación del procedimiento la expresión 'hechos punibles' que utiliza elartículo 779.1.4º de laLECrim., ha de tener el contenido fáctico que le ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que UNA RELACIÓN DE HECHOS, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384 ). En esta forma ha de afirmase y así lo sostiene la jurisprudencia que 'el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan). Y tal control judicial, está sujeto al oportuno recurso de apelación, posibilidad abierta al auto de transformación del procedimiento en abreviado, del que carece, sin embargo, el auto de apertura del juicio oral, en aquellos aspectos que impulsan la continuación del mismo', Y ello es así, como afirma la STS. 94/2010 de 10.2 , pues 'La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. En definitiva y como afirman las SSTS. 156/2007 de 25.1 ,450/1000 de 3.5 , 'el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5 ).

Perfilando aún más los límites de lo que pudiera constituirse como incumplimiento de la obligación que se impone al Instructor de reseñar los 'hechos enjuiciables' y su influencia en el proceso, esencialmente por una posible vulneración del principio acusatorio, la STS, Penal sección 1 del 22 de mayo de 2014 ( ROJ: STS 2212/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2212 ) viene en afirmar que: 'es cierto que esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela general efectiva comporta, entre otras, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa que condiciona a todos los demás, teniendo derecho el acusado a conocer temporalmente el contenido y alcance de la imputación, a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si, de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo han precluido sus posibilidades de alegación y proposición de prueba ( SSTS. 1824/93 de 14.7 ,1808/94 de 17.10 ,226/96 de 14.3 ,610/97 de 5.5 ,489/98 de 2.4 ,13425/2001 de 5.7 ). Sin embargo una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Sabido es que modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por las acusaciones. Así y en cuanto a la variación de elementos fácticos puede afirmarse, con criterio general y pacífico, que no es posible la alteración subjetiva, como es la introducción de nuevos responsables penales o civiles, pero en el otro extremo las simples variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son admisibles sin límites, incluso cuando supongan una nueva calificación jurídica, si ésta no fue expresamente excluida en el auto de transformación.

De lo anterior se colige que 'el objeto del proceso penal' no es libre para las acusaciones, sino que es el juez el que controla aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal y lo hará en un momento procedimental prefijado por la norma y no en otro distinto; y esta secuencia temporal, de obligado respeto, se halla íntimamente ligada al principio acusatorio; el acusado no solo debe conocer sobre los hechos objeto de imputación sino también goza de la garantía que los ya recogidos en el 'auto de modificación del procedimiento' no podrán ser ulteriormente ser modificados en el proceso en su perjuicio, salvo que puedan conceptuarse como modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios. En esta forma se excluye de raíz el que el posterior auto de 'apertura del Juicio Oral', emitido en trámite intermedio, conocidas ya las pretensiones que se incluyen en los escritos de Calificación Provisional de la acusación pública o privada, tenga una naturaleza jurídica equivalente al 'auto de modificación del procedimiento' como ahora se pretende por el recurrente pues la funcionalidad de esta resolución es enteramente distinta; de puro encauzamiento del proceso. Y se constituye como un exceso el que la parte acusadora, obviando los hechos que el Instructor incluyó en el auto del artículo 779.1.4ª formule escrito de acusación por otros distintos que ganan autonomía propia y diferenciada aunque puedan guardar o no relación o conexión con los que se imputan en aludida resolución judicial; y tal exceso es patente cuando la norma le habilitaba singular y expresamente un remedio suficiente para conseguir dicho objetivo sin tensionar la norma; esto es el puro y simple ejercicio del recurso de apelación contra aquella primera resolución; y esto es extremadamente relevante por cuanto a diferencia del auto de 'modificación del procedimiento' el auto de 'apertura del juicio oral' es irrecurrible; y las consecuencias aledañas se aperciben de inmediato; el acusado que pudo asumir los hechos que incorporaba el primero de los autos sería, sin embargo, enjuiciado por otros 'distintos' que se incorporarían a una resolución no recurrible.

En definitiva y como ha expresado con reiteración esta Sala del auto de 'modificación del procedimiento' tiene por funcionalidad esencial el 'cierre' de la fase de instrucción y, con ello, la apertura de la 'fase intermedia' del procedimiento, -salvo algún supuesto excepcional ( artículo 780. 1y 2 de la LECrim)-; acotando definitivamente los hechos susceptibles de quedar sometidos a juicio (sobre lo que las partes no tienen disponibilidad) y garantizando al investigado que no soportará 'acusaciones sorpresivas' afectantes a su persona o a los hechos a enjuiciar.

Esto es, el auto de transformación en procedimiento abreviado limita las posibilidades de acusación cuando omite cualquier referencia a determinado delito si, además, sobre el mismo, no ha sido oído la persona que eventualmente será acusada o cuando expresamente determina el sobreseimiento del procedimiento en cuanto se proyecta sobre el mismo, pero no en aquellos casos en los que la parte ha sido informada del delito que sirve de base de la investigación que contra ella se dirige aunque no exista una expresa mención del mismo en el auto de transformación, siempre que, sin duda alguna, el delito integre el contenido del escrito de acusación. En tal sentido, la sentencia 553/2019, de 12 de noviembre, con cita de la 530/2016 de 16 de junio, lo que viene a señalar es que la posible omisión de un delito en el auto de transformación no afecta al principio acusatorio cuando tal delito se integró en los escritos de calificación sino que tiene influencia sobre el derecho a un proceso con todas las garantías que concierne a la relación entre la autorización jurisdiccional y la acusación.

Ciertamente, el presupuesto de la resolución que aparece regulada en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es doble: a) que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del citado precepto; y b) que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y el contenido de la resolución es también doble: a) identificación de la persona imputada; y b) determinación de los hechos punibles; teniendo tal contenido tiene el límite de no poder identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS, de 20 de diciembre de 2018 y STS, de 11 de diciembre de 2008 ). El objeto del proceso es un hecho normativizado por figurar tipificado en un precepto penal. Esa normativización de los hechos que se presentaban en bruto han tenido ya lugar previamente con motivo de la primera imputación que hace el juez instructor con la declaración del imputado regulada en el art. 775LECr como materialización legislativa de las exigencias de la STC 186/1990 . La segunda ocasión o momento procesal en que el instructor concreta, selecciona o filtra los hechos en el proceso penal se da con la determinación o concreción de los hechos en el auto de transformación, tras concluirse la instrucción, y la tercera cuando el instructor criba los hechos y les da curso como posible objeto de la acusación en el auto de apertura del juicio oral, en el que el control o concreción de los hechos será en negativo y no en positivo, pues no ha de relatar hechos incriminatorios en positivo, función que le está atribuida en ese trámite procesal a las acusaciones, debiendo limitarse, en su caso, a excluir a través de las diferentes modalidades de sobreseimiento los hechos o las calificaciones jurídicas que propusieron incorrectamente las acusaciones ( STS 670/2015, de 30 de noviembre ). Aunque, también, se ha dicho por el Tribunal Supremo ( STS 1532/2000 de 9 de octubre ) que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria que corresponde al Ministerio Fiscal y al resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que el hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo.

Se ha declarado, así mismo, por el Tribunal Supremo ( STS, de 12 de julio de 2017 ) que en algunas sentencias de esa Sala Segunda se ha entendido de forma estricta que el Auto en el que se acuerda la continuación de la tramitación de la causa por el cauce propio del procedimiento abreviado, en la medida en que en el mismo ha de constar la identidad del imputado y los hechos punibles que se le imputan, constituye un control judicial respecto de los hechos que, apareciendo en las diligencias practicadas y habiéndose atribuido con anterioridad al acusado, dándole la oportunidad de declarar sobre los mismos, pueden dar lugar a acusación. Esta no puede contener unos hechos distintos, y cita sentencias de ese Alto Tribunal, de 11 de diciembre de 2008 , de 3 de mayo de 2016 . Añade que en otras sentencias se matiza en cierto modo un posible entendimiento estricto de esta afirmación, admitiendo que los hechos objeto de acusación, y luego reflejados en el relato fáctico de la sentencia, sin dejar de ser los mismos contenidos en su esencia en el auto de transformación, incorporen precisiones fácticas diferentes. Cita la STS nº 5/2015, de 26 de enero, en la que se decía que el auto de transformación representa un hito importante en la fijación progresiva del objeto procesal, pero no hasta el punto de condicionar de manera absoluta la perspectiva jurídica a debatir en el plenario, y que no se podrán introducir hechos nuevos que no (...) hayan sido objeto de investigación. Pero, sigue diciendo, quedan abiertas las puertas para debatir sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado. Y concluye que para excluir hechos que fueron objeto de investigación, que fueron imputados, sobre los que se recibió declaración y que aparecen implícitamente en el auto, sería necesario un sobreseimiento expreso que habría podido ser objeto de recurso por las partes acusadoras (vid. SSTS 156/2007, de 25 de enero, 257/2002, de 18 de febrero , 984/2001, de 1 de junio ).

En el presente caso, los recurrentes consideran que, aun cuando en la querella inicial interpuesta por el Ministerio Fiscal contra el Sr. Victorio, no se hiciera una mención expresa del delito de falsedad documental, el mismo ha sido en todo momento objeto de instrucción y el acusado ha tenido conocimiento del mismo y posibilidad de defenderse en todo momento, de manera que el hecho de que se le acuse por delito de falsedad en documento mercantil no puede considerarse sorpresivo.

El motivo debe ser estimado por varias razones. En primer lugar, porque si bien es cierto que la defensa del acusado anunció dicha cuestión en su escrito de defensa, no la reprodujo al inicio del acto de juicio oral sino que, por el contrario, desarrolló tres cuestiones previas referidas a: a) el hecho de que fuera la Sección de Medio Ambiente de la Fiscalía quien incoara e instruyera las diligencias de investigación, sin competencia sobre los delitos objeto de acusación; b) el hecho de que fuera la misma persona que acuerda la incoación de las diligencias de investigación, quien se autonombrara instructor de las diligencias; y c) referido a la infracción del art. 118LECrim, al no haberse puesto en conocimiento del investigado dichas diligencias. No es hasta su informe final cuando la defensa hace referencia al hecho de que la querella inicial no se formulara por un delito de falsedad documental.

Así las cosas, al no desarrollarse por el letrado de la defensa al inicio del juicio oral, ésta declinó su derecho a formularla, y no es válido argumentar sobre la misma en su informe final, pues dicha cuestión quedó sustraída del debate y, por lo tanto, al pronunciarse la Sala a quo sobre la misma sin que las acusaciones hayan tenido oportunidad de realizar sus alegaciones al respecto, se estaría vulnerando el principio de contradicción y el principio de igualdad de armas, causando clara indefensión al Ministerio Fiscal y a la Abogacía del Estado.

En segundo lugar, del examen de las actuaciones se desprende que en todo momento el acusado ha tenido conocimiento de que se le investigaba, entre otras cuestiones, por la emisión de una factura a favor de la sociedad EDUBIBOGEA de la que era Administrador Único, no correspondientes a trabajos efectivamente realizados por dicha sociedad. Así, si bien es cierto que en la querella se indicaba por el Ministerio Fiscal que los hechos denunciados podían ser constitutivos de diversos delitos de prevaricación del art. 404 CP así como malversación del art. 432 CP , y de un delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos del art. 439 CP, sin hacer mención expresa de un delito de falsedad documental, en el apartado de hechos objeto de imputación criminal, señala el Ministerio Fiscal que el Sr. Victorio, nombrado Director para impartir determinados Cursos de Formación Permanente en la UNED en el curso 2014-2015, lo que le habilitaba para autorizar los gastos relativos a los cursos mediante resoluciones necesarias para habilitar los cobros correspondientes, si bien mediante la autofinanciación correspondiente, '...aprovechó dicho poder para lucrarse ilícitamente a costa de la UNED autorizando múltiples gatos sin justificación alguna, tanto en su favor de forma directa, como indirecta, interponiendo para ello a sus dos hijos también querellados Luis Angel Y Anton, con quienes se había puesto de acuerdo al efecto, y a la Sociedad 'Edubigobea S.L' de la cual el citado Catedrático es dueño exclusivo y Administrador Único' y, tras descubrir varias de las conductas que han sido analizadas por la Sala a quo en relación con los hijos del querellado, afirma 'También el citado director ordenó el pago de una factura de la sociedad 'Edubigobea S.L', por importe de 17999€, en concepto de revisión del material didáctico, Sociedad de la que dicho querellado es único socio y administrador, siendo ésta cuantía la máxima que el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Servicio Público, prevé para la adjudicación directa de un contrato de servicios, como contrato menor. No obstante, no se ha incorporado al expediente de gasto la citada factura, en la que se detallen los trabajos realizados y su cuantificación económica, según exige la citada Ley. Este importe no ha sido abonado por la UNED al descubrir que detrás de esta empresa estaba el propio Director'.

Es decir, en la querella el Ministerio Fiscal, si bien no habla propiamente de falsedad, ya pone de manifiesto las dudas acerca de que la factura se corresponda con la realidad.

Al folio 68 y ss obra el Informe de Auditoría emitido por la Intervención General del Estado y en el mismo se indica por la perito auditora, en relación a los gastos asociados a los cursos de Formación Permanente para la Uned y Proyectos de Investigación, que '... dichos gastos se han realizado sin que exista constancia de ningún procedimiento de contratación, ni siquiera del cumplimiento de los principios de publicidad, concurrencia, no discriminación e igualdad de trato previstos en el artículo 1 del TDLCSP' y que 'Se ha detectado la existencia de cursos en los que, por su importe algunos gastos deberían haberse formalizado a través de un contrato. En su mayor parte estos gastos consisten en colaboraciones docentes prestadas por una serie de empresas que se repiten reiteradamente en varios de los cursos analizados. Las facturas van a nombre de la Fundación, si bien la FUNED no ha formalizado ningún contrato ya que según su explicación son gastos ordenados directamente por el Director del curso, tampoco se tiene constancia de la celebración de contratos por parte de la UNED, ni de la existencia de ningún procedimiento de contratación ni solicitud de ofertas para la prestación de estos servicios' y entre la relación de facturas recibidas de las entidades colaboradoras, se incluyen cinco giradas por EDUBIGOBEA S.L, sin contrato que las justifique por tanto, por los siguientes conceptos e importes:

-gestión de nóminas y de seguridad social: 19000€, en relación con el cual se indica que se han registrado prestaciones de servicios por parte de la empresa que, por el importe facturado, son susceptibles de formalizarse a través de un contrato sin que conste la existencia de contratos para las colaboraciones ni procedimiento de contratación ni solicitud de ofertas. No se especifica claramente la necesidad del gasto ni la relación con el objeto del curso

-dirección de los recursos humanos en la empresa (Plan 2011): 174.884,09€

-Master en Administración de Empresas (MBA): 151.758,69€.

-Proy.UNED ERHUM12: 9416,31€

-Proy.UNED RHUM12: 2115.91€.

En su declaración como investigado ante el Juzgado de Instrucción, preguntado por el Abogado del Estado sobre la 'revisión de material docente' facturada a través de la mercantil, manifestó que ' entendió que el pago a través de esa sociedad era por tema fiscal' y que 'la Vicerrectora estimó que su remuneración era correcta', y, a preguntas de su defensa, manifestó que'la sociedad era de gestión patrimonial y no tenía ninguna actividad'.Es decir, ya se le pregunta sobre si los trabajos fueron efectivamente realizados por la Sociedad o no, como así fue, lo que per se implica una falsedad al reflejar en documento mercantil que la sociedad realizó unos trabajos que, realmente, no efectuó.

Consta también en autos la declaración de la auditora en fase de instrucción donde, en relación con la factura, manifestó que la factura expedida por la empresa la solicitó y le facilitaron la entrada en el registro de facturas electrónicas en que no se detalla que trabajó se realizó para generar dicha factura; que la factura electrónica debe ir acompañada de la factura física; que la pidió y le dijeron que eso era lo único que tenían, indicando también que el importe por 17999€ obedecía a que la Ley de Contratación del Estado establece un límite de 18000 euros para los contratos menores, que tienen una contratación más sencilla, y que no se detallaban en relación con la revisión del material didáctico las horas y días y el contenido de la revisión, lo cual no era normal dado que las facturas deben estar detalladas.

Con fecha 4 de julio de 2018 tiene entrada en el Juzgado escrito presentado por el Ministerio Fiscal en el que, entre otras diligencias, solicita que se libre oficio a la UNED para que aporte la factura física expedida por la sociedad EDUBIGOBEA S.L de fecha 18 de marzo de 2015 por importe de 17999€ en concepto de revisión de material didáctico necesario para la impartición del curso. A lo que la FUNED contesta, folio 350, que no figura dicha factura en su contabilidad.

Con fecha 3 de abril de 2019, el Ministerio Fiscal presenta escrito en el que solicita que se continúe la causa por los trámites del procedimiento abreviado por la existencia de indicios de delitos de prevaricación y de falsedad documental, haciendo mención expresa de que ' El investigado ordenó el pago de una factura de la sociedad Edubigobea S.L de fecha 15.3.2015 de la que era Administrador Único por importe de 17999, factura que no incorpora los trabajos realizados y su cuantificación económica', además de hacer referencia a los gastos autorizados a favor de sus hijos.

El día 26 de abril de 2019 se dicta auto de continuación por las reglas del Procedimiento Abreviado en cuyo Fundamento de Derecho PRIMERO se indica que: ' Que de lo hasta ahora actuado aparece acreditado, al menos indiciariamente, que Victorio, Catedrático de la UNED, nombrado Director para impartir los Cursos de Formación Permanente de la citada Universidad correspondientes al Curso 2014-2015, lo que le habilitaba para autorizar los gastos relativos a los cursos mediante resoluciones necesarias para habilitar los cobros correspondientes, aprovechó dicha dificultad para lucrarse ilícitamente a costa de la UNED, autorizando gastos sin justificación, tanto en su favor de forma directa, como indirecta, interponiendo para ello a sus dos hijos Luis Angel y Anton y a la sociedad Edubigobea S.L de la cual era dueño exclusivo y administrador único.

Así, en el Curso de Gestión de Nóminas y Seguridad Social autorizó a sus hijos, de 19 y 20 años de edad como colaborares docentes de carácter ocasional firmando autorización de gasto por importe de 5800 euros a favor de su hijo Luis Angel en concepto de material didáctico; igualmente en el Master de Administración de Empresa como colaboradores docentes y para la misma función firmo autorización de gasto por importe de 224.300 euros y similar conducta reiteró en el Master de Dirección de Recursos Humanos de la Empresa por importe de 256.900 euros; e igualmente ordenó el pago de una factura a la sociedad Edubigobea S.L de fecha 15.03.15, mercantil de la que era Administrador Único, por importe de 17.999 euros, factura que no mencionaba los trabajos realizados y su cuantificación económica'. Este auto fue recurrido por la defensa del acusado en reforma y en apelación y ambos recursos fueron desestimados.

En el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, y en relación con la indicada factura, el Ministerio Público, en su conclusión PRIMERA,, apartado 4º, acusa al Sr. Victorio en los siguientes términos: ' El acusado ordenó igualmente el pago de una factura por importe de 17.999 euros en concepto de revisión de material didáctico del Master en Dirección de los Recursos Humanos en la Empresa de 15.3.2015, de la sociedad EDUBIGOBEA S.L, sociedad de la que era Administrador único, factura que reflejaba un trabajo generador de la misma que nunca fue realizado', entendiendo el Ministerio Fiscal que los hechos imputados eran constitutivos de un delito de prevaricación y un delito de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.2º, 24.2 CP.

La Abogacía General del Estado, en su escrito de calificación, y en relación a la factura en cuestión, reproduce los términos del escrito del Ministerio Fiscal.

La defensa, en su escrito de conclusiones provisionales, no sólo alega el carácter sorpresivo de tal acusación sino que también argumenta en relación a tal hecho para discutir que el acusado ordenara el pago de la factura en cuestión y no vuelve a mencionar el tema hasta su informe final.

En el acto de juicio oral, el acusado tuvo ocasión de contestar a las preguntas que se le realizaron por la factura cuestionada, manifestando ' yo no confeccioné esto..., esto, probablemente, esto...es el resultado de realizar por Internet una, yo no sé como llamarlo, si factura electrónica, luego he visto que aquí lo llaman factura electrónica, pero yo concretamente este documento no lo he rellenado yo, no lo he hecho yo'; que ' yo no llegué a remitir la factura física que hablan aquí, que he visto que requieren a la Universidad para que la Universidad la entregué, tanto al Gerente de la Universidad como a la Fundación de la Universidad, que todos dicen que no existe una factura física, no existe una factura física ni pone factura física, porque yo no recuerdo haber entregado una factura física, yo lo más que hice fue esto y tampoco, vamos, que no hice exactamente este papel sino que por el ordenador, ni siquiera lo hice yo tampoco, lo hizo una compañera que es la que me lleva todo el tema contable y fiscal de la empresa, entonces yo le dije 'mira, que ahora ya no se hacen facturas físicas, que ahora hay que hacer una cosa electrónica' y como ella es la que tiene además la firma digital de la empresa, ella hizo esto pero yo no entregué...', reconociendo que su compañera lo hizo a petición suya, que el trabajo de revisión de material didáctico que refleja la factura 'lo hice yo, tenga en cuenta que esta empresa es una empresa de carácter patrimonial, que no tiene ninguna actividad económica de ningún tipo y que lo único que ha hecho ha sido facturar a la UNED durante muchos años por razones fiscales', aludiendo a la documentación acompañada a su escrito de defensa en relación a una Inspección fiscal que tuvo la sociedad de la que se desprende que la sociedad no tiene empleado alguno y él es el único socio 'y no ha tenido ninguna actividad más que facturar a la UNED por razones fiscales'.

También en el acto del juicio oral declaró la instructora de un expediente disciplinario al acusado, que confirma que la sociedad gestionada por el acusado tenía un objeto dirigido a impartir cursos sin que el acusado pidiera la correspondiente compatibilidad; que comprobó que había presentado una factura por revisión de material didáctico por importe de 17999€ si bien esta cantidad no llegó a cobrarla; que comprobó el soporte que le facilitó la UNED, y a preguntas de la defensa sobre si los trabajos se realizaron o no, manifestó que el acusado presentó una memoria explicativa que la Inspectora no cuestionó.

El Sr. Olegario, gerente de la Inspección de la Uned, manifestó que se le incoó al acusado expediente disciplinario por incompatibilidad al ser catedrático a tiempo completo y administrador único de una sociedad sin haber pedido la compatibilidad y, a preguntas de la defensa, contestó que no era su labor la de comprobar si se realizaron o no esos trabajos de revisión de material pues ello correspondía a la instructora del expediente.

La testigo Dña. Raimunda explicó que se presentó una factura de una S.L, por revisión de materiales de curso, por el importe casi límite de 'negociado sin publicidad', además de otras facturas a favor de los hijos de los acusados, que le chocaron los importes, porque, con motivo de una reunión porque se estaba montando un curso con una empresa, al término de la reunión, el acusado le preguntó cómo iba a cobrar él, y ella le dijo con los formularios y procedimientos que estamos, y él dijo, no, no, el importe a lo que la Vicerrectora le dijo 'tienes el límite de la función pública', y ella le aconsejó que lo distribuyera en proyectos de investigación a lo que él le contestó ' no, ya lo pasaré a través de mis hijos' por lo que la testigo le advirtió de que podía estar actuando en fraude de ley', y cuando empezaron a aparecer los pagos, con unos importes y unas memorias de cuatro líneas, ella le llamó para que hiciera una memoria suficientemente justificada de la cantidad que pasaba, sin percatarse ella siquiera de que eran a favor de sus hijos, y habló con la auditoría de la Universidad y la remitieron a Gerencia; y que en relación al concepto de la factura, creía recordar, que directamente se comunicó a auditoría la existencia de una S.L y no se llegó a más.

La auditora de la Intervención General, en relación a la factura, explicó que la factura física no estaba en el expediente ni ella la vio, sino una entrada en el registro de facturas electrónicas, y que ella entiende que la factura existe, pero no ha visto el detalle de los trabajos realizados ni su cuantificación por lo que no podía asegurar si los trabajos se realizaron o no; que el importe de 17999€ venia impuesto por la ley de Contrato de Servicios Públicos para los 'contratos menores' que sólo requieren la autorización del gasto y la factura, mediante una contratación directa y sin mayor procedimiento, y que el Administrador legal de la empresa y socio único era el acusado tiempo más que recuerdo La Sala a quo excluyó los hechos referidos a la indicada factura del enjuiciamiento, por entender que el auto de procedimiento abreviado no describía ninguna conducta imputable al acusado que pudiera constituir un delito de falsedad de documento mercantil, sin realizar la Sala mayor argumentación del motivo por el que llega a tal conclusión.

No deja de resultar curioso que la Sala excluya del debate el delito de falsedad documental y, sin embargo, en el Fundamento de Derecho CUARTO haga referencia al reconocimiento de la emisión de la factura por parte del acusado y, en el Fundamento de Derecho SEXTO, al analizar el tipo penal de negociaciones prohibidas a los funcionarios, mencione que el acusado 'utilizó la identidad de sus hijos y la factura de la sociedad, -no habiéndose acreditado que ni ellos ni esta realizaran ningún tipo de trabajo, que denomina patrimonial de la que era administrador único-, para obtener una satisfacción económica', y en el Fundamento Séptimo recoge las manifestaciones de la Sra. Raimunda en relación con la factura y la conversación que tuvo con el acusado sobre el cobro de sus honorarios para, a continuación afirmar ' Y si bien es cierto que el acusado emitió una factura a favor de la sociedad de la que era administrador único, no consta que dictara resolución alguna...' y alude a que el acusado contrató con su propia sociedad y emitió una factura que no llegó a cobrar y añade 'A la luz de la anterior doctrina y de la prueba practicada hay que concluir que la conducta observada por el acusado, no ha quedado acreditado que sea constitutiva de un delito de prevaricación, es evidente que su conducta es reprochable, pero no por los delitos de los que viene acusado, los hechos pudieran ser constitutivos de otro tipo penal, pero no de prevaricación'.

Este Tribunal considera que el hecho de que ya durante la investigación, e incluso en la querella inicial, se avanzara que los trabajos por los que se estaba facturando no estaban justificados deja traslucir que se está investigando la presunta comisión por parte del acusado de un delito de falsedad documental, y, en consecuencia, la acusación por parte del Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado por dicho delito no puede calificarse de sorpresiva, de forma que no puede ser excluido del enjuiciamiento.

Así las cosas, se considera por este órgano de apelación que el hecho de que las acusaciones indicaran en sus escritos de calificación que los trabajos realizados en la factura no se realizaron, no supone una mutación esencial frente a la descripción de los hechos objeto de investigación recogida en el auto de Procedimiento Abreviado ni causa indefensión ni puede resultar sorpresiva para la defensa desde el momento en que a lo largo de las diligencias de investigación de la Fiscalía, durante la instrucción de la causa y en el propio acto de juicio oral, se ha venido debatiendo sobre si la factura objeto de debate se ajustaba o no a la realidad, no ya sólo en cuanto a la realización o no de los trabajos que en la misma se mencionan, sino también en cuanto a la realización de dichos trabajos por parte de la Sociedad cuando el propio acusado, reconoce desde su primera declaración como investigado, que la sociedad carecía de actividad y, por lo tanto, su exclusión del enjuiciamiento por la Sala a quo, vulnera los preceptos invocados por los recurrentes y debe dar lugar a revocar la sentencia a fin de que la Sala a quo, sin repetición del juicio pues el acusado tuvo oportunidad cumplida de defenderse sobre la supuesta falsedad, dicte nueva resolución en la que, además de sobre los delitos de negociaciones prohibidas a los funcionarios como de prevaricación, se pronuncie sobre el delito de falsedad documental al haberse vulnerado el art. 779.4LECrim.

QUINTO.-La estimación del anterior motivo y la necesidad de que la Sala a quo se pronuncie sobre el delito de falsedad documental, al considerar este órgano de apelación que no debió de quedar fuera del objeto de enjuiciamiento, implican la revocación de la sentencia también respecto de la absolución por los delitos de prevaricación y negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos y ello porque se trata de delitos directamente imbricados unos con los otros pues si las actuaciones del Sr. Victorio objeto de acusación, no se correspondieran con la realidad, como parece dar a entender la Sentencia dictada por la Sala a quo, y se apreciara el delito de falsedad, ello podría conducir a la consideración de las resoluciones ordenando o autorizando el pago de las mismas como injustas o contrarias a derecho y a la apreciación de los delitos de prevaricación y negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos.

SEXTO.-En razón a lo expuesto procede estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado en los términos indicados, declarando de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado revocamos la Sentencia 438/2020 , dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado nº 452/2020 , y acordamos devolver las actuaciones a la Sala a quo a fin de que dicte nueva resolución en la que se pronuncie también y, en primer lugar, pero no sólo, sobre el delito de falsedad en documento mercantil sin necesidad de repetición del acto de juicio oral.

Ello sin especial imposición de las costas del recurso que se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia a los efectos acordados.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con elart. 847. 1 b) de la L.E.Crim ., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim ., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.