Sentencia Penal Nº 70/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 59/2022 de 04 de Agosto de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000059/2022

NIG: 3803843220190000387

Resolución:Sentencia 000070/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000081/2021-00

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Apelante: Luis Alberto; Procurador: MARIA CRISTINA RAMOS SUAREZ

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SENTENCIA

Presidente:

Excmo.Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez (Ponente).

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de agosto de 2022

Visto el Recurso de Apelación nº 59/2022 de esta Sala, correspondiente al procedimiento abreviado nº 64/2019 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Santa Cruz de Tenerifie, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 81/2021 se dictó sentencia condenatoria de fecha 24 de marzo de 2022, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debemos condenar y condenamos a Ángel Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en local abierto al público (fuera de las horas de apertura) en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, de los artículos 237, 238.2º y 3º y 241.1 (párrafo último) en relación con el 16 y 62 del Código Penal, a la pena de 10 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en local abierto al público (fuera de las horas de apertura) en grado de tentativa, de los artículos 237, 238.2º y 3º y 241.1 (párrafo último) y 4 en relación con el 235.1º.7ª - ejecutoriamente condenado por tres delitos -, y en relación con el 16 y 62 del Código Penal, a la pena de 23 meses y 15 días de prisión y accesoria de inhabiltación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas causadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de los efectos intervenidos.'

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Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 24 de marzo de 2022 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

'PRIMERO.- Ángel Daniel, con DNI nº NUM000, nacido el NUM001 de 1998 ha sido, anterior y ejecutoriamente condenado - entre otras - en sentencia de fecha 30 de abril de 2018 por un delito de robo con violencia a la pena de 3 meses de prisión, que fue sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad.

SEGUNDO.- Luis Alberto, con DNI n.º NUM002, nacido el NUM003 de 1992, ha sido, anterior y ejecutoriamente condenado -entre otras- 1) en sentencia firme de 11 de abril de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife (PA nº 133/2013) por un delito de robo con violencia o intimidación en las personas a 1 año de prisión, pena que dejó extinguida el 30 de enero de 2014; 2) por sentencia firme de 4 de noviembre de 2015 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife (PA nº 119/2013) por un delito de robo con violencia o intimidación en las personas y en casa habitada, edificio o local abierto al público, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de 1 año de prisión; 3) en sentencia firme de 28 de junio de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife (PA nº 351/2013) por un delito de hurto a la pena de 8 meses de prisión; 4) por sentencia firme de 7 de abril de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife (juicio rápido por delito nº 261/2015, ejecutoria nº 368/2016) por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público a la pena de 8 meses de prisión - pena pendiente de cumplimiento al tiempo de estos hechos-; 5) por sentencia firme de 1 de abril de 2016 del Juzgado de lo Penal n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife (PA nº 380/2015, ejecutoria nº 298/2016) como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 1 año de prisión - que fue condicionalmente suspendida por plazo de 3 años desde esa misma fecha -; 6) y por sentencia firme de 11 de junio de 2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (en el PA nº 144/20217 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, ejecutoria nº 255/2019) como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 1 año de prisión -pena pendiente de cumplimiento al tiempo de estos hechos- y por otro delito de robo con fuerza de uso de vehículo a motor a 2 meses de multa.

TERCERO.- Sobre las 01.36 horas del día 10 de enero de 2019, Ángel Daniel y Luis Alberto, puestos de común y previo acuerdo en la acción, así como en el propósito de procurarse un beneficio económico y actuando de consuno con otros dos varones no identificados, violentaron con una herramienta de color amarillo de las denominadas 'pata de cabra' la puerta de entrada del 'Bar Veracruz', sito en la calle Benavides nº 75 de Santa Cruz de Tenerife, que estaba cerrado, causando desperfectos por importe de 220,60 euros. Seguidamente, accedieron al interior del establecimiento y lo registraron en busca de objetos de valor. Además violentaron la máquina recreativa de la que sustrajeron dos cajetines con su recaudación. El titular del bar es Cecilio y la máquina recreativa pertenece a la entidad mercantil 'Promociones Carlos Ossorio e Hijos, SL'.

CUARTO.- Ángel Daniel, Luis Alberto y los otros dos sujetos no identificados se vieron forzados a huir del lugar por la pronta llegada de los efectivos del Cuerpo Nacional de la Policía, quienes los vieron saliendo del bar y los persiguieron hasta conseguir detener a Ángel Daniel y a Luis Alberto, no así a los otros dos varones.

Durante esta huida y persecución, que duró alrededor de 5 minutos, los autores se fueron desprendiendo del dinero sustraído y de otros efectos que emplearon para cometer los hechos. Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía recuperaron un total de 255,60 euros de la máquina, un pasamontañas, unos guantes negros y una pata de cabra amarilla.

QUINTO.- Los perjudicados han renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderles por estos hechos.'

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Luis Alberto, condenado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El día 20 de mayo de 2022 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Por providencia de fecha 26 de mayo de 2022 se acordó señalar para el día 13 de julio de 2022 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso, modificada posteriormente pasando al 27 de julio de 2022 a la misma hora.

QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Luis Alberto ha formulado recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado nº 81/2021 en la cual se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en local abierto al público (fuera de las horas de apertura) en grado de tentativa, a la pena de de 23 meses y 15 días de prisión y accesoria de inhabiltación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas causadas.

Como motivos alega el recurrente los siguientes:

1º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia amparado por el art. 24.2 CE, así como la vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del Artículo 24.1 CE.

2º.- Vulneración del derecho a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

3º.- De forma subsidiaria, para el caso de que se desestimen los anteriores motivos, se alega como motivo del presente recurso la vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva del artículo 24.1 CE en relación a la determinación de la pena y en relación a la infracción de los art.62, 66 y 72 del Código Penal.

Por su parte, el Ministerio Fiscal procedió a impugnar el citado recurso.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, sin fundamentación procesal alguna, denuncia el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia amparado por el art. 24.2 CE, así como la vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del Artículo 24.1 CE.

Expone el recurrente que de la prueba practicada considera que no ha quedado acreditado la actuación en común y previo acuerdo en la acción con los otros tres varones ni que violentara con una herramienta la puerta del bar.

Señala igualmente que respecto a la existencia de acuerdo previo, la sentencia recurrida no motiva ni fundamenta tal afirmación, vulnerando así el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 CE. Como tampoco ha motivado, a su entender, la concreta participación en los hechos que hubiera podido tener el apelante.

El tercero de los motivos, igualmente sin fundamentar, viene igualmente rotulado al amparo de la vulneración del derecho a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE., y al respecto manifiesta que el hecho de que el encausado no recordara los hechos, no significa un reconocimiento tácito de los hechos declarados por el acusado Ángel Daniel, pues al no negarlos entiende el tribunal, según su opinión, que los hechos suceden tal y como declara el coimputado. Declaración a la que no puede atribuirse suficiente valor probatorio para desvirtuar la presunción de inocencia.

2.1.- Tenemos que comenzar señalando que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Es objeto de reiterada doctrina tanto del Tribunal Supremo (por todas, sentencia 118/2018 de 13 de marzo) como del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 125/2017 de 13 noviembre) la que viene a exponer que tal derecho implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad, con arreglo a la Ley, mediante un proceso justo, en los términos que se exponen en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esa declaración de culpabilidad debe estar sustentada en una actividad probatoria de cargo, desarrollada con arreglo a las previsiones constitucionales y legales; se añade que esta prueba ha de estar valorada con criterios de racionalidad, con arreglo a las normas de la lógica, a las máximas de experiencia y los conocimientos científicos de tal modo que el Tribunal pueda alcanzar determinada certeza de contenido objetivo sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, excluyendo la presencia de dudas razonables que impidan su consideración en contra de los intereses de éste.

En esas circunstancias, el control que un tribunal superior debe llevar a cabo sobre la resolución sometida a su revisión se centra en verificar la validez y suficiencia de la prueba, así como la racionalidad de su valoración, pero sin que sea posible proceder a un nuevo análisis de la practicada. Es más, un juicio sobre el juicio que no un nuevo juicio del juicio. Consiste, en definitiva, en verificar si el tribunal se ha ajustado a las reglas de la lógica, si no ha omitido injustificadamente las máximas de experiencia y si no ha orillado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, la valoración de las pruebas se ajusta a un canon de racionalidad y no es manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

A lo anterior debe añadirse que para que una resolución considere enervada la presunción de inocencia deberá plasmar en su contenido la motivación, las razones por las que se ha considerado culpable al acusado. Estas posiciones, se reitera, aparecen contestes en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo (EDJ 2005/61837), 300/2005, de 21 de noviembre (EDJ 2005/197279), 328/2006, de 20 de noviembre (EDJ 2006/311594), 117/2007, de 21 de mayo (EDJ 2007/39871), 111/2008 (EDJ 2008/172221) de 22 de septiembre y 25/2011, de 14 de marzo; y SSTS 544/2015, de 25 de septiembre, 822/2015, de 14 de diciembre, 474/2016, de 2 de junio y 948/2016, de 15 de diciembre). Así, el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada jurisprudencia constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala - 417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como su fuere arbitraria,manifiestamente irrazona o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan solo una merea apariencia ?( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

La sentencia del Tribunal Supremo 671/2019, de 15 de enero (EDJ 2020/504739), sintetizando la doctrina que se refleja en las sentencias del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre (EDJ 2010/240747), 107/2011, de 20 de junio (EDJ 2011/136382), 111/2011, de 4 de julio (EDJ 2011/135691), 126/2011, de 18 de julio (EDJ 2011/143375) y 16/2012, de 13 de febrero (EDJ 2012/25990), determina que 'se vulnerará la presunción de inocencia cuando haya recaído condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria no revestida de las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

En conclusión, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, hay que señalar que la Sala de lo Penal de los TSJ, en este recurso de apelación, debe controlar si en el juicio oral se ha practicado prueba válida (control que se refiere solamente a la existencia de actividad probatoria); si ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos, lo que ha de realizarse por el mismo cauce procesal; y si los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo.

2.2.- En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero, se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación? y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre, con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental' ( ATS 700/2018 de 24 May. 2018, Rec. 10517/2017).

2.4.- Pues bien, en las presentes actuaciones, la resolución recurrida se ampara en suficiente prueba de cargo como para tener por enervada la presunción de inocencia. Dicha sentencia, por su elocuencia y claridad merece ser traía a colación en la presente resolución, toda vez que lo que se denuncia es, por un lado, la inexistencia de prueba suficiente y bastante para sustentar la condena del apelante y, por otro, la falta de motivación de la misma.

Así, el fundamento segundo de la misma detalla la prueba tenida en consideración para considerar acreditados los hechos denunciados: ' La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia por este Tribunal de la prueba practicada en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se concreta en la declaración de los encausados, testifical de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM004, NUM005 y NUM006, las testificales de Hugo y Inocencio y la documental por reproducida y por aportada.

El encausado Ángel Daniel reconoció los hechos que se le imputaban. Luis Alberto no los negó, pero dijo que no se acordaba de nada, ni de haber robado en un bar con otras tres personas ni de haber sido perseguido a la carrera por la Policía Nacional, porque estaba enganchando a la droga. Sin embargo, el resto de la prueba practicada, a la que debe sumarse el reconocimiento de los hechos realizado por Ángel Daniel, no respalda su argumento defensivo, como a continuación se expone.

Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM005 y NUM006, quienes se afirmaron y ratificaron en la comparecencia del día 10 de enero de 2019 (folios 1 y siguientes), explicaron que recibieron un aviso de que se estaba produciendo un robo en el Bar Veracruz de la calle Benavides 75. Accedieron a la calle en el vehículo rotulado y en sentido contrario de circulación para sorprender a los ladrones y, nada más llegar, vieron a 4 encapuchados salir del bar con objetos en las manos. El NUM005 se bajó del coche y los persiguió corriendo, mientras que su compañero, el NUM006, continuó conduciendo, siguiéndolos a unos 10 ó 15 metros. Mientras se producía la persecución, que duró unos 5 minutos, los 4 individuos iban tirando por la calle los objetos que llevaban, entre los que estaban una pata de cabra, que se usa para forzar las persianas de comercios o puertas, los cajetines de recaudación de la máquina recreativa, un pasamontañas, unos guantes y monedas (un total de 255,60 euros). Durante este seguimiento a la carrera, uno de los individuos, que después fue identificado como Luis Alberto, se escondió entre dos vehículos, pero el funcionario NUM005 se lo señaló a los agentes del indicativo TF-61 (agentes NUM004 y NUM007), que habían acudido en apoyo de sus compañeros, y el policía NUM004, que además vio a Luis Alberto esconderse, procedió a su detención. El NUM005 continuó a la carrera detrás de los otros tres en dirección a la calle Iriarte, sin perderlos de vista en ningún momento, mientras que su compañero se les cruzó con el vehículo a la altura de la Plaza Militar, por lo que al tener el paso obstruido, los tres perseguidos se dieron la vuelta y continuaron la huida ascendiendo por la calle Porlier. En ese momento, quien después fue identificado como Ángel Daniel, dejó de correr y el funcionario NUM005 pudo detenerlo, pero los otros dos individuos consiguieron escapar.

No hay duda alguna de que Ángel Daniel y Luis Alberto fueron dos de los autores de este robo por el reconocimiento de los hechos realizado por Ángel Daniel; porque los funcionarios policiales los sorprendieron 'in fraganti' saliendo del local, encapuchados, con herramientas empleadas para acceder al bar y con objetos robados del interior que fueron tirando por la calle, a la vista de los funcionarios policiales que los seguían, objetos que después fueron recuperados por los policías, como consta en el atestado; porque durante la persecución, los funcionarios policiales no los perdieron de vista en ningún momento; porque no había posibilidad de confusión, ya que el hecho se produjo en horas de la madrugada y no había nadie en la calle, como afirmó el funcionario NUM004.

Los funcionarios policiales explicaron que comprobaron que el bar presentaba señales de forzamiento, en concreto, la persiana levantada hasta la mitad, la cerradura forzada y un azulejo levantado como consecuencia del forzamiento del candado. También estaba forzada la máquina recreativa y el local presentaba señales de haber sido registrado. Además recogieron los efectos que se han mencionado usados para forzar el bar y realizar el robo y las monedas y los cajetines por toda la calle porque los ladrones se fueron desprendiendo de ellos en la huida.

Hugo, propietario del Bar Veracruz, manifestó que el bar tenía la puerta reventada y que también estaba en el mismo estado la máquina recreativa. Explicó que la puerta es de persiana con dos pivotes y dos candados y que los autores arrancaron los pivotes y los laterales. Inocencio, propietario de la entidad dueña de la máquina recreativa, respondió que la aquella presentaba desperfectos y que no recordaba si había sido reparada o no. No pudo determinar la cantidad exacta de dinero que podía haber en la máquina en el momento del robo, sino que hizo una estimación, si bien ello no es relevante porque renunció a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por estos hechos.

Respecto a la versión de Luis Alberto de que no recuerda nada de lo sucedido porque estaba enganchado a la droga, carece de respaldo probatorio. Los funcionarios policiales respondieron que ni Luis Alberto ni Ángel Daniel parecían drogados, sino cansados o extenuados por la persecución, sobre todo Ángel Daniel. Tras su detención, ambos fueron trasladados al médico y los partes de los folios 20 a 23 ( Luis Alberto) y 26 ( Ángel Daniel) corroboran el parecer policial. En el de Luis Alberto consta que presentaba dolor torácico de característica nerviosa y ansiedad, pero no se hace constar ningún síntoma relacionado con el consumo de drogas o con el síndrome de abstinencia. Ángel Daniel tenía agotamiento físico y tensión alta, dato que corrobora la narración de los hechos ofrecida por los agentes actuantes sobre la agitada persecución que se produjo tras sorprender a los ladrones saliendo del local'.

En el fundamento tercero de la sentencia recurrida, también se añaden mas consideraciones respecto de los ilícitos cometidos por parte de los acusados: 'La prueba practicada constata que Ángel Daniel y Luis Alberto, junto con otras dos personas que no han podido ser identificadas, se trasladaron en horas de la madrugada hasta el Bar Veracruz de la calle Benavides, que se encontraba cerrado al público, y con claro ánimo de lucro, usaron una pata de cabra para forzar la puerta de persiana y entrar en el establecimiento, donde también forzaron una máquina recreativa. Estando allí, fueron sorprendidos 'in fraganti' por funcionarios de la Policía Nacional, por lo que huyeron a toda prisa por la calle a la vez que iban tirando los objetos que usaron para acceder al local y el botín obtenido, que fueron dos cajetines y dinero, del que se recuperaron 255,60 euros. Los policías los siguieron en una carrera extenuante, sin perderlos de vista en ningún momento y sin que hubiera posibilidad de confundirlos con ninguna otra persona porque, debido al horario, no había transeúntes en la calle. Finalmente lograron alcanzar y detener a los dos encausados, mientras que los otros dos individuos huyeron sin ser, por ende, identificados'.

Como es de apreciar, la mera lectura de la resolución recurrida revela la existencia de la prueba de cargo practicada en el plenario, prueba practicada conforme a derecho pues es de observar que el recurrente no denuncia vulneración alguna en cuanto a la prueba practicada sino, y muy al contrario, lo que resalta es, a su entender, la insuficiencia de la misma para su condena.

Tal prueba, que esta Sala de apelación considera suficiente, bastante y ajustada a Derecho, ha consistido en la testifical de los agentes que acudieron en un primer momento al lugar de los hechos, los agentes de la Policía Nacional con placa NUM005 y NUM006, los cuales vieron a cuatro individuos encapuchados salir del bar Veracruz portando objetos en las manos, de los cuales se fueron deshaciendo según huían. El primero de los policías los persiguió mientras éstos escapaban a la carrera, y el segundo en el vehículo policial. A dicha persecución se unieron otros agentes, alertados por los primeros, a fin de que les ayudaran en la persecución y detención, los números NUM004 y NUM008. Consecuencia de esta actividad policial de persecución, fueron apresados los dos inculpados, Luis Alberto, que se había agazapado entre dos vehículos aparcados en las inmediaciones de la zona, y Ángel Daniel cuando se vio acorralado por varios efectivos de los Cuerpos de Seguridad citados.

Los citados testigos procedieron a declarar en el plenario y tal declaración tiene valor de prueba, y así la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 339/2017, de 11 de mayo, FJ 1º - roj STS 1951/2017-? ATS 1079/2017, de 13 de julio, FJ Único .C -roj ATS 7793/2017-? ATS 759/2017, de 27 de abril, FJ 1º.C? ATS 710/2017, de 20 de abril , FJ 1º.C -roj ATS 4685/2017, con cita de las SSTS 792/2008 y 306/2010, entre muchas).

En palabras muy ilustrativas, el fundamento segundo de la STS 306/2010, de 5 de abril -roj STS 1976/2010 expone que : '... no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que ' las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio'.

En los mismos términos, más recientemente, el FJ 3º STS 142/2018, de 22 de marzo -roj STS 1122/2018 - y el FJ 8º STS 77/2016, de 10 de febrero -roj STS 360/2016 .

Además de dicha prueba hemos de señalar las evidencias que los acusados fueron abandonando durante la huida, en especial la herramienta con la cual se procedió a abrir la persiana del local, la cual consta acreditada que se encontró alzada hasta una media altura como consecuencia del forzamiento para acceder al local; el dinero que se encontraba en la máquina recreativa, del que se fueron deshaciendo durante la huida, así como el pasamontañas igualmente encontrado por los agentes en el recorrido de la huida.

Consta, asimismo, la declaración del dueño del Bar Veracruz y del titular de la máquina recreativa. El primero, Hugo, afirmó tener reventada la puerta del bar, puerta de persiana con dos refuerzos en los laterales y dos candados, que igualmente reventaron los intrusos, al igual que la máquina recreativa. El segundo, Inocencio igualmente declaró que la maquina había sido violentada, sacando la recaudación que se encontraba en la misma.

Uno de los acusados, Ángel Daniel, reconoció los hechos que se le imputaban. Y respecto a este reconocimiento hay que señalar la abundante jurisprudencia existente respecto al valor que dicha prueba contiene: Así, el Alto Tribunal ha recogido con reiteración ( SSTS 60/2012, de 8 de febrero; 84/2010, de 18 de febrero; o 1290/2009, de 23 de diciembre, entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio.

En todo caso, tal y como recoge la STS 449/2022, de 9 de mayo: ' Nuestra Jurisprudencia ha ido otorgando un valor creciente a las pautas objetivas de valoración de la credibilidad de la declaración del coimputado, expresando ( SSTS 763/2013, de 14 de octubre; 679/2013, de 25 de septiembre; 558/2013, de 1 de julio; 248/2012, de 12 de abril o 1168/2010, de 28 de diciembre, entre muchas otras) que la operatividad de la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia - cuando sea prueba única- podía concretarse en las siguientes reglas:

a) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

b) La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

c) La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

d) Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

e) La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

f) La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

En lo que hace referencia a cuándo debe considerarse mínimamente corroborado el contenido de la declaración del coimputado que incrimina, en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado y respecto de una acusación concreta, la jurisprudencia de esta Sala refleja que para ello deben aportarse hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

Pero hemos concretado que una visión respetuosa con el núcleo esencial del derecho constitucional afectado no pasa por que la demostración de veracidad se proyecte sobre cualquier extremo del relato sometido a análisis, sino sobre un punto de la declaración que esté específica y directamente relacionado con los hechos punibles. Dicho de otro modo, por más que la corroboración objetiva no alcance la plenitud de la tesis acusatoria, esto es, de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal que pretende aplicarse, así como de la participación que pudiera tener en ellos el acusado, pues en tal coyuntura nos encontraríamos con la adecuada y perfecta aportación de un cuadro probatorio que sostiene la declaración de responsabilidad, sí que es preciso que se justifique fría e impersonalmente que la veracidad de las afirmaciones del coimputado se cernía sobre el pasaje específico de atribución de responsabilidad, lo que exige la acreditación de alguno de los extremos esenciales relativos a la puesta en peligro del bien jurídico y a la participación en ella del acusado ( STC 207/2002, de 11 de noviembre, F. 4; o STS 675/2017, de 16 de octubre)'.

En estas actuaciones, el reconocimiento de los hechos llevado a cabo por el coencausado Ángel Daniel se ha visto corroborado por la declaración de los Agentes de la Policía Nacional, así como de las evidencias ya señaladas, por lo que ninguna objeción puede ser planteada respecto de la veracidad del reconocimiento de los hechos sujetos al presente proceso judicial. Luego, no puede admitirse que no se encuentra acreditado la ?actuación conjunta, ni tampoco que no se encuentre acreditado la participación directa en los hechos.

2.5.- Tampoco puede ser admitida la pretendida falta de motivación denunciada, por cuanto que una mera lectura del fundamento ya transcrito, como del fundamento tercero de la mentada resolución recurrida, hacen rechazar cualquier falta de motivación,

2.6.- Por todo ello hemos de concluir que, por lo que atañe a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala ha comprobado que en este juicio oral se ha practicado prueba válida (control que se refiere solamente a la existencia de actividad probatoria); que ese ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos, lo que ha de realizarse por el mismo cauce procesal; y que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo, lo cual lleva a la desestimación del motivo.

TERCERO.- De forma subsidiaria, para el caso de que se desestimen los anteriores motivos, se alega como motivo del presente recurso la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en relación a la determinación de la pena y en relación a la infracción de los art. 62, 66 y 72 del Código Penal.

En este sentido expone el recurrente que la motivación de la pena es insuficiente, vulnerando el art. 120.3 de la CE. Añade que la imposición de la pena inferior en grado permite un arco penológico que abarcaría de 12 a 24 meses, imponiéndose la pena de 23 meses y 15 días de prisión (prácticamente el máximo), sin razonar expresamente tal duración.

Sucede además la vulneración del principio non bis in idem puesto que la circunstancia de la multirreincidencia (única a la que se hace referencia) ya se tiene en cuenta al aplicar el art. 241.4 y 235.1.7º CP, luego la consideración de la misma, nuevamente, para apartarse del mínimo de una forma tan desproporcionada no sólo es carente de motivación sino que supone una doble sanción.

3.1.- Según recoge la STS 596/2021 de 6 de julio: '? Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11- que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 152/87, y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el Art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el Art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: 'cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia'. Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: 'razonándolo en la sentencia', no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del Art. 120.3 de la Constitución Española y el Art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta'.

3.2.- En cuanto a la imposición de la pena rebajándola en un grado, la STS 255/2020, de de mayo expone al efecto: 'Con respecto al primero hay que señalar que respecto de las formas imperfectas de ejecución, si hay tentativa de delito, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para él (62 Código Penal). Si se debe rebajar un grado o dos se determinará según el peligro inherente al intento y al grado de ejecución. Aquí se tienen en cuenta la tentativa acabada e inacabada. Sin embargo, no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( STS 480/2018, de 18 octubre). Respecto al grado de pena a imponer, esto es si la rebaja del delito intentado debía alcanzar a uno o dos grados el tenor del art. 62 C.P., nos ofrece los dos parámetros normativos a los que debemos ceñirnos. Estos son: a) peligro inherente al intento. b) grado de ejecución alcanzado. Señala al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 93/2012 de 16 Feb. 2012, Rec. 11346/2011 que: 'La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el CP parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos. Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado'.

3.3.- Pues bien, en cuanto atañe a la falta de motivación de la pena, la sentencia recurrida expone los motivos, ciertamente de forma escueta en el apartado dedicado la pena, pero muy ampliamente en el resto de los fundamentos de la sentencia, la argumentación sobre la cual descansa la imposición de la misma. Y, en lo que se refiere a la rebaja de pena en un único grado, hemos de señalar que el artículo 62 del Código Penal así lo autoriza 'atendiendo al peligro inherente a intento y al grado de ejecución alcanzado'. En el caso de autos tenemos una tentativa acabada, según modificación del escrito de calificación que llevó a cabo el Ministerio Fiscal en el Plenario, por lo que en base al principio acusatorio, tal calificación condicionó a la Sala de instancia para la calificación jurídica de los hechos.

Es preciso señalar al respecto que los actos ilícitos llevado a cabo por los hoy condenados produjeron daños de elevada consideración en diferentes partes del bar al cual entraron violentando la puerta, pivotes y candados. Igualmente produjeron un importante destrozo en la maquina recreativa a fin de hacerse con el dinero que se encontraba en su interior, por lo que la rebaja en un sólo grado es plenamente conforme a la regulación legal y a los criterios jurisprudenciales habituales.

La imposición en su límite superior de la pena de prisión, una vez rebajada un grado la penal legalmente prevista para el delito consumado, también es ajustado a Derecho y el mismo artículo lo contempla expresamente: '... en la extensión que se estime adecuada...'.

El propio fundamento quinto y sexto vuelve a explicar los hechos y de modo concreto, el fundamento sexto repara en la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 235.1º.7ª del CP a efectos de individualizar la misma.

3.4.- Tampoco existe el bis in idem que se denuncia -apreciar el subtipo agravado del art. 241.4 CP (en relación con el art. 235.1.7ª CP), que implica pena superior a la contemplada para el art. 241.1 (inciso final) CP, y luego -además- agravar la pena por la concurrencia de esa circunstancia del art. 235.1.7ª CP. La Sala de instancia no estima la reincidencia como agravante más que en el otro acusado no recurrente. Así, como expone el Ministerio Público, la agravación de la pena que se denuncia no resulta de una doble consideración de los antecedentes penales, una para definir el subtipo agravado y otra para apreciar la reincidencia sino que ello resulta legalmente imponible tanto por la propia dicción del art. 62 CP -'en la extensión que estime adecuada...', como de los propios hechos probados para integrar el delito del art. 242.4 CP - que por referencia expresa al art. 235.1.7ª CP sólo requiere la previa condena 'al menos por tres delitos comprendidos en este título'-, pues en el factum se tiene por probadas 6 condenas computables por delitos contra el patrimonio, siendo así que el recurrente tiene pendiente el cumplimiento de penas de prisión hasta 2033, por lo que nada impone que la pena haya de imponerse en su mitad inferior -por la ausencia de circunstancias agravantes- sino que el art. 66.1.6ª CP le permite al tribunal sentenciador imponer la pena 'en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente...', que es precisamente lo que ha hecho la resolución recurrida.

En consecuencia, el motivo se desestima.

??CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal del condenado don Luis Alberto, contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 81/2021, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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