Sentencia Penal Nº 70, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 18 de 10 de Noviembre de 1999

Fundamentos

La Audiencia Provincial de Ourense, constituída por los Ilustrísimos Señores, Doña Ángela Domínguez-Viguera Fernández, Presidenta, Don José-Ramón Godoy Méndez y Doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S. M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A N U M.     70.

En la ciudad de Ourense, a diez de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

En el sumario 4/97 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ourense, rollo de Sala 18/97, seguido, por supuesto delito contra la salud pública, contra: DAVID C, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº  nacido en Marín-Pontevedra el día 17 de julio de 1.966, hijo de David y de María, con domicilio en el Centro Penitenciario de Bonxe (Lugo), JUAN-FRNACISCO L, de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº , nacido en Puenteareas (Pontevedra) el día 1 de Agosto de 1.964, hijo de Manuel y  de Josefa, con domicilio en el Centro Penitenciario de Topas (Salamanca), y FLORENCIO G de nacionalidad española, con D.N.I./Pasaporte nº, nacido en Ponteareas (Pontevedra) el día 23 de Octubre de 1.952, hijo de Avelino y de Evangelina, con domicilio en el Centro Penitenciario de Bonxe (Lugo), sin antecedentes penales los dos primeros y con antecedentes penales el último, todos ellos en situación de libertad provisional por esta causa, representados, respectivamente, por los  Procuradores, Doña Elisa RODRIGUEZ GONZALEZ, Don Andrés TABARÉS PÉREZ-PIÑEIRO y Don Ramón MONTERO, RODRIGUEZ y defendidos por los Letrados, Don Jesús CAMPOS-SÁNCHEZ VÁZQUEZ, Doña Ana-Rosa RODRÍGUEZ VÁZQUEZ y Don Alfonso PAZOS BANDE. Virginia VILLAR LOPEZ, Ana Rosa RODRIGUEZ VAZQUEZ y Alfonso PAZOS BANDE. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilustrísima Señora Doña Josefa Otero Seivane.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- se iniciaron las actuaciones en virtud de denuncia, por auto de fecha 28 de Agosto de 1.997 y se dicta Auto de procesamiento contra los tres acusados, con fecha 20 de enero de 1.998; declarándose concluso dicho sumario y acordándose su remisión a la Audiencia Provincial, por auto de fecha 9 de julio de 1.998.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en  sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369-1 del Código Penal, del que reputa autores responsables a DAVID C JUAN-FRANCISCO L y FLORENCIO G concurriendo en los dos primeros la atenuante de dorgadicción del art. 21.2 del Código Penal y en el último, la agravante de reincidencia del art. 22.8 del citado Texto legal y para los que solicita las siguientes penas: a DAVID C y JUAN-FRANCISCO L, nueve años y un día de prisión y a FLORENCIO G, once años y tres meses de prisión y a los tres multa de un millón doscientas treinta y una mil ciento treinta y seis pesetas (1.231.136 pts.) y costas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite de calificación definitiva, estimaron que los hechos no son constitutivos de los delitos que se les imputan, y solicita su libre absolución.

II - HECHOS PROBADOS

Se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

En la mañana del día 19 de Agosto de 1.997, funcionarios del Centro Penitenciario de Pereiro de Aguiar, efectuaron un registro personal al entonces interno, el acusado David C, de 31 años de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, ocupándole en un bolsillo un paquete de tabaco que contenía dos bolsas de plástico con una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso de 9,995 gramos y una riqueza de 46,52 por 100 la de una bolsa, y un peso de 14,224 gramos y una riqueza de 48,20 por 100 la de la otra, ascendiendo su valor en el mercado a 215.900 y 317.500 pts., respectivamente.

El registro mencionado se practicó después de que David C hubiese coincidido en el campo de fútbol del centro con el también interno y acusado Juan-Francisco L el cual, a su vez, había permanecido la tarde del día anterior en el departamento de ingresos con el asimismo acusado Florencio G.

David C, consumidor de heroína desde los 19 años, fue sometido a reconocimiento médico-forense el 23 de Septiembre de 1.997, apreciándosele signos de venopunción antiguos en flexura del codo.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según doctrina jurisprudencial cuya reiteración exime de su cita, únicamente constituyen pruebas de cargo hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, en su doble vertiente de existencia del delito e intervención en el mismo del acusado, las obtenidas lícitamente, con sujeción a las debidas garantías legales, y, salvo supuestos excepcionales aquí no aplicables, practicadas en el juicio oral con arreglo a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción.

En el caso enjuiciado, la principal prueba de cargo practicada en el plenario viene constituída por el testimonio del funcionario de prisiones que intervino como "Secretario" en las diligencias practicadas en el Centro Penitenciario, consistentes en sendos "actos de Comparecencia" -folios 4 y 5- con supuestas declaraciones de los acusados David C y Juan-Frnacisco L, pero es lo cierto que tales declaraciones, como bien argumenta la defensa del primero, no puede tomarse en consideración al haberse obtenido violentando derechos fundamentales (art. 11.1 L.O.P.J.).

La legislación penitenciaria, como no podía ser menos, sujeta el desarrollo y ejercicio de la actividad penitenciaria a las garantías y límites establecidos por la Constitución y la Ley y al respeto a los derechos e intereses jurídicos de los recluidos no afectados por la condena (arts. 2 y 3 de la Ley General Penitenciaria 1/1979 de 26 de Septiembre y 3 y 4 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 190/96 de 9 de Febrero). En el presente supuesto, refiriéndose aquellas declaraciones a hechos supuestamente delictivos atribuidos a personas privadas de libertad, necesariamente tendría que haberse informado a los acusados de los derechos inherentes a su condición, fundamentalmente de la acusación contra ellos, y de su derecho a no declarar, a no confesarse culpables, a la defensa y asistencia letrada (art. 24 C.E. en relación con los arts. 118 y 520 L.E. Criminal). Si, con arreglo a lo expuesto, no cabe entrar a analizar las repetidas declaraciones, tampoco es admisible el testimonio de referencia prestado por el funcionario antes mencionado, en cuanto basado en ellas, porque solo así se garantizará que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso, como exige el precitado art. 11.1 L.O.P.J., al referirse a la ineficacia de las pruebas obtenidas "indirectamente" violentando derechos fundamentales., tratándose de un supuesto claro de aplicación de la teoría de los "frutos del árbol envenenado" jurisprudencialmente admitida.

Sentado lo anterior, habrá de estarse a los hechos recogidos en el relato fáctico, resultado del dato indiscutido de la ocupación de la heroína en poder de David C, de la pericial relativa a análisis, pesaje y valoración de la droga y de las manifestaciones prestadas en juicio por los tres acusados, con pleno conocimiento de sus derechos y sujeción a las garantías de publicidad y contradicción consustanciales al plenario, pruebas todas ellas jurídicamente independientes de las antes mencionadas que al haber sido obtenidas con todas las garantías y siendo de cargo, son válidas para fundamentar la condena (en este sentido, entre otras, Sts. T. C. 161/1.999 y 171/1999, ambas de 27 de septiembre).

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados, en lo que respecta a David C, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de droga gravemente dañosa para la salud, con la agravante específica de introducción en establecimiento penitenciario, tipificado en el art. 368 en relación con el art. 369.1º del Código Penal.

Partiendo de que la posesión de droga para el consumo no es punible, la conclusión sobre su destino o preordenación al tráfico en el supuesto de consumidor (elemento constitutivo del tipo penal) habrá de obtenerse mediante un juicio de inferencia a partir de los datos contrastados en juicio, entre los que, según la Jurisprudencia, (Así, Sts. T.S. 21-11-80 y 21-10-93) cobran especial relevancia la cantidad de droga ocupada, forma de posesión, medios económicas del poseedor y demás circunstancias que rodean la aprehensión. En intento de situar el límite entre posesión impune y tenencia punible, la St. T.S. 5-6-97, con cita de otras muchas, acudiendo a la teoría de los excedentes del mismo Tribunal, estima en caso de heroína que la cantidad está preordenada al tráfico si excede del acopio de tres a cinco dosis en cantidades que oscilen entre 0,14 y 0,25 gramos por dosis, con un máximo diario de cuatro dosis, siendo muy numerosas las resoluciones invocadas en la misma, sentencia, que han valorado la cantidad ocupada como destinada al tráfico cuando exceda de la razonablemente destinada al propio consumo. En el presente caso, la tenencia preordenada al tráfico por parte de David C se infiere de la importante cantidad de droga intervenida (más de 25 gramos con posibilidad de distribución en 482 dosis según se acreditó pericialmente en el plenario) unida a la falta de medios económicas del poseedor para su adquisición (con arreglo a la indicada pericial, su valor en mercado asciende a 533.400 pts.), así como a lo inverosímil de su explicación sobre el hallazgo en una papelera del Centro, habida cuenta su cantidad y precio.

Producida la aprehensión dentro de establecimiento penitenciario, en recinto o espacio específicamente destinado a la reclusión de los internos, con la consiguiente posibilidad de distribución y peligro real de propagación de la droga en institución penitenciaria, es de aplicación la agravante específica del art. 369.1º del Código Penal.

TERCERO.- Del referido delito es responsable, en concepto de autor (arts. 27 y 28 del C. Penal), el acusado David C por la participación directa, material y voluntaria en su ejecución. Es de apreciar en cuanto al mismo, la atenuante 2ª del art. 21 del C. Penal, ya invocada por el Ministerio Fiscal, de actuar el culpable a causa de su grave adicción a sustancias tóxicas, acreditado como está en las actuaciones su condición de heroinómano, con consumo prolongado en el tiempo de unos doce años, desde los 19, lo cual lleva a apreciar dicha circunstancia como muy cualificada, con la rebaja punitiva en dos grados permitida en el art. 66-4º del Código Penal.

CUARTO.- Rebajando en dos grados la  pena señalada para el subtipo agravado en el art. 369.1º del Código Penal, resulta una pena privativa de libertad de dos años tres meses y un día a cuatro años y seis meses, estimándose adecuado imponerla en su mínima extensión al haberse ocupado la sustancia antes de su distribución, sin llegar a producirse el daño contra la salud pública. Por la misma razón se impone el mínimo de la multa procedente, que asciende a 133.350 pts., partiendo del valor de la droga y pena señalada al tipo agravado, con la reducción en dos grados antes mencionada. Por imperativo del art. 56 del Código Penal, se impone la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Resulta obligada la absolución de los también acusados Juan-Franciso L y Florencio G, pues prescindiendo de las pruebas irregularmente obtenidas, aludidas en el fundamento jurídico primero, no existe el mínimo indicio incriminatorio respecto a su participación en los hechos enjuiciados, conllevando este pronunciamiento la innecesariedad de argumentar sobre la nulidad de actuaciones interesada por la defensa del segundo.

SEXTO.- De conformidad con los arts. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, procede imponer al condenado una tercera parte de las costas, declarando de oficio la parte restante.

Por lo expuesto, la Audiencia pronuncia el siguiente

FALLO: Se condena al acusado DAVID C, como autor de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la atenuante  muy cualificada de drogadicción, a las penas de DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE CIENTO TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTAS CINCUENTA PESETAS (133.350 pts.), así como al pago de una tercera parte de las costas, decretándose el comiso de la sustancia intervenida.

Se absuelve a FLORENCIO G y JUAN-FRANCISCO L del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la parte restante de costas.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el Art. 248.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.