Sentencia Penal Nº 700/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 75/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION QUINTA

P.A.nº 15/2010 Rollo nº 75/2010

Juzgado: Valencia nº 13

SENTENCIA Nº 700/10

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. Domingo Boscá Pérez

Magistrados:

Dª. Beatriz Goded Herrero

Dª. Isabel Sifres Solanes

En la ciudad de Valencia a veintiséis de noviembre de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el nº 15/2010 , por el Juzgado de Instrucción de Valencia nº 13, y seguida por delito de apropiación indebida y estafa, contra Benito , hijo de Juan y Josefa, con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Sevilla el día 29 de noviembre de 1971, y vecino de Monserrat (Valencia), con domicilio en URBANIZACIÓN000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, y contra Isaac , hijo de Antonio y Mercedes, con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Valencia el día 23 de julio de 1980, y vecino de Torrent, con domicilio en CALLE000 nº NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa.

Han sido partes el M.F., representado por la Iltma. Srª. Doña Teresa Lorente; acusación particular doña Maite representada por el procurador don Antonio Vives Cervera y defendida por el letrado don José Miguel Herrera García, y los mencionados acusados representados por la procuradora doña Rosa María Cerdá Michelena y defendidos por el letrado don José Alabau Quiles, y ponente el presidente D. Domingo Boscá Pérez, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En sesión que tuvo lugar el día de ayer, se celebró ante este tribunal juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que es de ver en el acta de juicio.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito, de apropiación indebida del art. 252 y 249 del Código Penal , y alternativamente un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del mismo Código Penal, y acusando como responsables criminalmente del mismo, uno u otro, en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se les condenara a las penas de dos años y tres meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, pago de costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a Maite en la cantidad de 30.532'72 euros y un cincuenta por ciento más de la misma, de la que responderá subsidiariamente DIRECCION000 C.B.

TERCERO. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa y otro de apropiación indebida de los arts. 248, 250.1 y 6 y 252 del Código Penal , y acusando como criminalmente responsables en concepto de autores a ambos acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a cada uno de dichos acusados por cada uno de los dos delitos las penas de tres años y seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de doce meses con una cuota de 20 euros, pago de costas y que en concepto de responsabilidad civil indemnicen a la parte en 42. 311'01 euros con sus intereses correspondientes.

CUARTO. La defensa de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitó su absolución, por no constituir los hechos enjuiciados delito alguno.

Hechos

PRIMERO: Doña Maite había adquirido la vivienda ático sita en la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 en esta ciudad de Valencia, y como deseara proceder a su reforma para establecerse en ella en un futuro, contactó con el acusado Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, albañil a quién conocía, para que ejecutara tales obras.

En fecha 20 de abril de 2007 firmo el contrato de tales obras con la empresa del acusado, DIRECCION000 C.B., que este tenía constituida con el también acusado Isaac , mayor de edad y sin antecedentes penales; este socio no tenía conocimientos de albañilería y se dedicaba en la empresa a conducir una furgoneta con la que acarreaba materiales, transportaba a los operarios y cargaba escombros, como así sucedió en dos o tres ocasiones en la obra de la señora Maite , en esta y en otras que al mismo tiempo ejecutaba la empresa, estando al frente de la de la señora Maite y como encargado el citado Benito

El mismo día de la firma del contrato entregó la propietaria la cantidad de 13.500 euros de un presupuesto estimado en un total de 48.150 euros, y comenzaron las obras que avanzaban a ritmo desigual; el día 6 del siguiente mes de mayo entregó la propietaria 11.300 euros, y aún cuando entendía ésta que las obras no habían avanzado como era debido, el día 14 del siguiente mes de junio atendió a los requerimientos de Benito que le urgía a nuevo pago necesario para hacer frente a suministros, como carpintería de aluminio en ventanales, y comprar equipamiento de suelos y cocina, con lo que la propietaria le entregó ese mismo día 12.700 euros, y el siguiente día quedaron las obras paralizadas, limitándose Benito a llevarse de la obra sus herramientas de trabajo.

El valor de las obras efectuadas, y ello de manera defectuosa, alcanzó solo a un gasto real de 7.167'28 euros, y en cuanto a la carpintería de aluminio que el acusado no había pagado, fue retirada por el suministrador.

Fundamentos

PRIMERO. Poca cuestión presenta la valoración de pruebas; de hecho los acusados solo discuten que las obras no continuaran después de la última entrega de dinero, y que el valor de las realizadas sea el que dicen los peritos que en juicio ratifican sus informes; pero no se presenta prueba de descargo contradictoria al respecto, y los peritos tuvieron en cuenta todo lo hecho como pudo comprobar al tribunal que antes pidió a la propietaria describiera el estado general de la casa después que los albañiles la abandonaran y paralizaran con ello, hasta el presente, las obras.

En cuanto a la paralización de las obras, la propietaria testigo en el acto del juicio oral es tajante sobre lo sucedido. No se equivocaba cuando advertía que las obras avanzaban lento y mal, y prueba de ello es el gasto real que en ella había hecho el albañil y que no había agotado ni siquiera el dinero de la primera entrega. No es creíble por tanto que la propietaria consintiera en aquella última entrega sino con el señuelo de pagar material y adquirir bienes que entrañaban la culminación de las obras, y la misma prueba pericial revela que nada hizo en tal sentido el acusado Benito , ni siquiera pagar aquel material ya puesto en la casa (carpintería metálica), cosa que admiten ambos acusados, con lo que es evidente que recibir la última cantidad y paralizar la obra fue todo una misma cosa, tanto que sabía Benito que de ninguna manera podía gastar en la obra, ni iba a hacer tal cosa, el dinero que reclamaba para ese destino.

SEGUNDO. Propone la acusación particular condena con arreglo a dos títulos distintos, y para unos mismos hechos obviamente, que resulta ya de entrada tarea imposible. El Ministerio Fiscal propone calificación alternativa, y a ello ha de estarse acogiendo el tribunal la calificación de estafa, aunque en los términos que luego se dirán.

El dinero entregado por la propietaria al constructor no lo fue por ningún título de los que se especifican en el art. 252 del Código Penal y con el efecto final de rendir cuentas en los términos del mismo precepto. Las cantidades entregadas lo fueron para pago de obra, a cuenta o en parte realizada, por lo que solo de responder la entrega a alguna suerte de engaño cabe hablar de estafa, más no de apropiación indebida ya que las cantidades las recibió el acusado Benito por el concepto dicho y para hacerlas propias obviamente.

Otra cosa es que en las entregas que la propietaria llevó a cabo mediara engaño, y así fue sin duda alguna respecto de la última cantidad entregada el día 14 de junio de 2007; la acusada lo hizo fiada en las explicaciones del constructor de que las obras tenían que continuar hasta su remate, hasta el punto de que especificó dicho acusado que se trataba de hacer frente, entre otros pagos, a los necesarios para la compra de los instrumentos de equipamiento de la cocina. En cambio, sabía el acusado que no iba a hacer tal cosa pues que la obra estaba ya totalmente paralizada, de manera que no hubo otra actuación desde esa entrega que la retirada de utillaje de la obra, y ello al siguiente día del último pago, para que no quepa la menor duda acerca del dolo del acusado cuando pedía para hacer lo que de ninguna manera tenía previsto hacer, y ni siquiera material ya colocado, carpintería metálica, pagó, pese a que la entrega rogada tan encarecidamente por el acusado tenía entre sus fines el pago de esa partida.

En un supuesto de hecho semejante decía la STS Sala 2ª de 30 mayo 2008 : " El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer al dueño de la obra la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no podrá cumplir. Es más; las emplea para adquirir materiales que son destinados a otras obras, y sigue percibiendo cantidades por parte del perjudicado, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento que requiere el ánimo de lucro, consumándose el desplazamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito. Ya expusieron los jueces "a quibus", relativamente a la conducta del recurrente, de que "era consciente de que no iba a poder concluir la obra", y aún así, seguía recibiendo cantidades por parte de Imanol. Y en los fundamentos jurídicos puede leerse que el acusado no terminó la obra, "pues sabía que le iba a resultar imposible" mayor claridad de lo que venimos exponiendo, no cabe".

Por tanto, los hechos tienen que calificarse al amparo de los arts 248 y 249 del Código Penal , por lo que la última de las entregas de dinero se refiere, y sin aplicación de las previsiones del art. 250.1º y 6º que invoca la acusación particular; es cierto que los gastos los dispensaba la propietaria para llevarse a cabo en una vivienda, que todavía no ocupa, y que nunca fue su vivienda habitual, de manera que resulta por completo extremado traer a colación la primera de esas circunstancias; en cuanto a la segunda, no es desdeñable el perjuicio sufrido por la víctima, aunque no obre en la causa información cumplida sobre las disponibilidades económicas de ésta persona, pero quedando finalmente el delito ceñido a la última de las entregas de dinero, no permite esa cantidad valoración alguna a los fines que la acusación pretende.

Del delito deben quedar fuera las dos primeras entregas; resulta manifiesto que no todo lo que la propietario entregó fue a parar a su obra, ni tan siquiera la mayor parte, pero debe excluirse que el acusado tuviera ya la intención inicial de incumplir el contrato, al contrario, las obras comenzaron y continuaron mal que bien con un gasto efectivo cuanto menos mínimo, y que sería aquel a que se refieren los señores peritos que ratifican su informe en el acto del juicio oral, y con parte de obra notables como correr el cerramiento de la pieza principal sobre una terraza contigua o levantar y reponer (con defectos) la techumbre; esto excluye el dolo precedente del acusado antes del contrato por supuesto, y al tiempo de esas dos primeras entregas también, con lo que no siendo tampoco posible integrar con tales actos el delito de apropiación indebida, solo la última de las citadas cantidades cobra relevancia penal en los términos dichos.

TERCERO. Por lo que queda dicho podrá advertirse que fuera de la trama delictiva queda también el acusado Isaac ; es con el otro acusado miembro de la comunidad de bienes contratante, pero advierte la señora propietaria como todas las negociaciones las llevó a cabo con Benito , solo éste era albañil, y por esa razón y la de conocerle acude a él la propietaria, mientras que el otro acusado, sin adoptar nunca facultades decisorias, se limita a llevar a cabo funciones mecánicas como un trabajador más, y así es singularmente en la obra de autos que solo de manera accidental conoce, y ninguna otra cosa en contra de esta afirmación consta.

Así pues, no resulta posible cargar al conocimiento de este acusado más que el de los términos generales del contrato, de cuyo hecho ninguna consecuencia penal deriva como queda dicho, y nada del engaño que precedió a la última de las entregas, asunto del que la propietaria se entendió en exclusiva con Benito como ella dice; procede por ende la absolución del acusado Isaac , sin perjuicio de las responsabilidades civiles que le competen como miembro de la comunidad de bienes contratante y responsable civil, responsable, obviamente, no solo por lo que deriva del delito aquí objeto de condena, sino por la indemnización de daños y perjuicios que la propietaria perjudicada pueda reclamar en vía civil.

CUARTO. Del expresado delito ha de responder como autor el acusado Benito , con arreglo a los arts. 27 y 28 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la imposición de la pena, no encuentra el tribunal razones para superar la mitad inferior que corresponde de ordinario, y en extensión moderada como luego se dirá.

QUINTO. De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 116 y ss. del C.P., y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que con ello causan.

No pueden incluirse en el capítulo de las responsabilidades civiles perjuicios que, al parecer, efectivamente ha sufrido la propietaria por obras mal hechas, pero que no son efecto directo o indirecto del delito, ni se incluirán tampoco indemnizaciones por daño moral por cuanto no se acredita que tengan su origen el delito objeto de condena sino, antes bien, en el mal hacer de obra que queda fuera de la estafa que se castiga.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 63, 70 a 72, 109 a 122 del C.P., y 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el art 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Absolver al acusado Isaac de los delitos de estafa y apropiación indebida de que era acusado por el Ministerio Fiscal y acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Segundo: Absolver al acusado Benito del delito de apropiación indebida de que era acusado por la acusación particular, declarando de oficio un cuarto de las costas procesales causadas; y al mismo tiempo condenamos a dicho acusado como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.; pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a doña Maite en la cantidad de Doce mil setecientos euros (12.700 euros) con sus intereses correspondientes, de cuya cantidad responderá subsidiariamente " DIRECCION000 C.B".

Tercero: Firme que sea esta resolución, queden sin efecto cuantas trabas y embargos se hubiesen constituido en sus piezas y ramos respecto del acusado absuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse por escrito ante este mismo tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación de la sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.