Sentencia Penal Nº 700/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 211/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929123

Fax: 961929423

NIG: 46250-37-1-2014-0006025

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000211/2014-AS Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000068/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE GANDIA

JDO INSTRUCCION Nº 3 DE GANDIA (ANT. MIXTO 8) - P.A 34/10

FISCAL: ILMA SRA Dª. RAQUEL IBAÑEZ SANZ.

SENTENCIA Nº 000700/2014

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PEDRO CATELLANO RAUSELL

Magistrados/as

Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL

Dª MARIA JESUS FARINOS LACOMBA

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En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil catorce

La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 31 de Marzo de 2014, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE GANDIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000068/2011, por delito contra la ordenación del territorio contra Millán .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Millán , representado por la Procuradora de los Tribunales ROSA KIRA ROMAN PASCUAL y dirigido por el Letrado FEDERICO JOSE SERVER COSTA; y en calidad de apelado, MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Se declara probado que en fecha 7 de abril de 2008, el acusado Millán -mayor de edad con antecedentes penales susceptibles de cancelación- era propietario de la parcela nº NUM000 de una extensión aproximada de 1.649 m2, ubicada en el polígono nº NUM001 de la Partida SENDA000 de la localidad de Oliva, siendo el terreno donde se asentaba la indicada parcela suelo no urbanizable protegido, por protecciones de la red viaria, según el Plan de General de Ordenación Urbana vigente en Oliva, aprobado definitivamente por la comisión provincial de Urbanismo en fecha 30 de noviembre de 1982.

En fecha 7 de abril de 2008 se pudo constatar por técnicos del Ayuntamiento de Oliva que el acusado, por sí mismo, construyó en fechas próximas a la inspección en la indicada parcela, tres edificaciones de nueva planta de una superficie respectiva de 140,34 m2, 4 m2 y 9 m2 destinadas a vivienda la primera y a trasteros las dos siguientes.

El acusado llevó a cabo la ejecución de dichas obras, siendo plenamente consciente de que esas construcciones no eran susceptibles de autorización por el suelo no urbanizable en que se levantaron, siendo en consecuencia no legalizables, contraviniendo el artículo 21 de la Ley 10/2004 de 9 de diciembre de la Generalidad Valenciana de Suelo No Urbanizable .

El procedimiento ha permanecido paralizado indebidamente, por causa

no imputable al acusado, desde el 25/01/2011 hasta el 4/04/2013.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'QueDEBO CONDENAR Y CONDENO a Millán como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, ya definido, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 12 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para la profesión de promoción y construcción de viviendas por tiempo de 6 meses, así como al pago de las costas procesales causadas.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras

Podrán deducirse en ejecución de sentencia, previa justificación en su caso, las sanciones pagadas en expedientes administrativos relacionados con el presente proceso.

También se condena al acusado, conforme al artículo 319-3º del Código Penal , a demoler las edificaciones construidas a su cargo, para lo que se le concede un plazo de seis meses. Esto se ejecutará con arreglo a las instrucciones que sean aprobadas a tal efecto por la Gerencia de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Oliva, quien deberá dar el visto bueno al satisfactorio cumplimiento de esta obligación, y en el caso de no verificarse la reparación de forma voluntaria, tal proyecto deberá ser ejecutado a costa del condenado por la Administración competente.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Millán se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso formulado por el condenad como autor de un delito contra la ordenación del territorio denuncia el error valorativo en que incurre el juzgador en torno al elemento subjetivo del injusto, negando que el acusado supiera que no podía construir en la parcela de autos.

El motivo no puede acogerse pues como razona el juzgador es de común y general conocimiento que la construcción de una vivienda de nueva planta pasa por solicitar licencia y autorizaciones para tal fin, es mas en este caso consta documentada la notificación al acusado del expediente de restauración de legalidad urbanística y su contumaz actividad delictiva que no puede ampararse en la alegación de que en la zona existan construcciones similares, pues amen de que tal extremo no consta acreditado, hay que tener en cuenta que la infracción se produce, haya o no otros infractores en los alrededores del lugar en que se ha edificado sin autorización o no siendo susceptible de ello.

SEGUNDO.-Tampoco puede acogerse la pretendida apreciación de la atenuante analógica del articulo 21.7 del Cp bajo la argumentación de que la construcción obedeció a la necesidad de dar cobijo a su familia por haberse quedado sin vivienda y sin trabajo pues, amen de no constar tales extremos, resulta que la demanda de empleo el alta en el Servef fue solicitada en Febrero de 2014 tras haber sido señalado ya el juicio que inicialmente hubo de ser suspendido.

TERCERO.-En cuanto a la revocación de la orden de demolición debe ser mantenida.

El artículo 319.3 del Código Penal establece lo siguiente: 'En cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

El legislador penal no ha establecido de manera imperativa y comoconsecuencia necesaria de la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, que el juez deba acordar esa demolición, sino que la establece como una facultad que aplicará o no en atención a las circunstancias del caso concreto y siempre de manera motivada, lo que le da cierto carácter de excepcionalidad.

Sin embargo, dicha tendencia a la excepcionalidad de la medida ha sido afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2012 que la establece, salvo en ciertas excepciones, la regla general de la demolición:

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

En cuanto a las excepciones, fija las pequeñas extralimitaciones deautorizaciones administrativas y cuando el instrumento de planeamiento se haya aprobado haciendo la edificación ajustada a la norma.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal.

La Jurisprudencia, resumida en la STS Sala 2ª, S 22-5-2013, nº 443/2013, rec. 1731/2012 y 22-11-2012, núm. 901/2012, reitera que la prescripción del art. 319.3º del Código Penal ' se inscribe en el contextonormativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley.

Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida,tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias'. En la STS 529/2012, 21 de junio se afirma que la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. 'Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el Código Penal, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal ... En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El ' en cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -' podrán '- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona ' en cualquier caso ' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad dela demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición , bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso'.

En el caso enjuiciado, la Juzgadora penal sostiene que es procedente la demolición por ser consecuencia del ilícito penal y en atención a que se trata de una edificación no legalizable, enclavada en suelo no urbanizable protegido por protecciones de la red viaria, nunca se solicito licencia, no ha intentado el acusado ninguna clase de legalización , y, añade este Tribunal no se trata de 'una caseta' o modesta construcción sino de una vivienda de 140 metros cuadrados y dos trasteros uno de ellos de 9 metros cuadrados, de modo que la demolición resulta proporcional, adecuada e imprescindible para restaurar el suelo al estado en que estaba, al no existir otra vía para restaurar el orden quebrantado'.

CUARTO:Conforme a lo dispuesto en el art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer a la recurrente las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Millán .

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere.

TERCERO: IMPONERlas costas de esta alzada a los recurrentes.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.