Sentencia Penal Nº 700/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 159/2016 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46131-43-1-2014-0005341
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000159/2016- P -
Dimana del Nº 000119/2014
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GANDIA
SENTENCIA Nº 000700/2017
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA
DÑA. ISABEL SIFRES SOLANES
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En Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al
margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida, con el número de Procedimiento Abreviado 119/14,
procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Gandía, y seguidapor DELITO CONTRA LA SALUD
PÚBLICA contra Porfirio ,con DNI número NUM000 , hijo de Valentín y de Natividad , nacido en Beniganim
(Alicante), el día NUM001 de 1957, vecino de Gandía, con domicilio en la PLAZA000 , número NUM002 ,
NUM003 - NUM004 , con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación
de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada un díay contra Zulima , con DNI número
NUM005 , hija de Marco Antonio y de Brigida , nacida en Castellón de la Plana, el día NUM006 de 1957,
vecina de Castellón de la Plana, con domicilio en la CALLE000 , número NUM007 , con instrucción y sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa de la
que estuvo privada un día.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal y los mencionados acusados representados por
las Procuradoras D.ª María Luisa Fos Fos y Dª. Consuelo Esteve Esteve Benlloch Soriano y defendidos por
el Letrado D. Ramon Milara Garzaran y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL MEGIA
CARMONA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 9 de Noviembre de 2017, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 119/14, por el Juzgado de Instrucción número 1 de Gandía, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autores a Everardo y a Zulima ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se les condenara a las pena de cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 4.800 Euros, con un año de responsabilidad personal en caso de impago, y al pago de costas del juicio, así como que procedía la destrucción de la droga ocupada.



TERCERO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución de su representado.

II.-HECHOS PROBADOS Sobre las 21,10 horas del día 27 de Mayo de 2015, agentes de la Policía de la Comisaría de Gandía, de uniforme y a bordo de un vehículo policial debidamente identificado, circulaban por la calle Xeresa de la citada localidad, cruzándose con el vehículo mercedes ....-VZV , conducido por el acusado Everardo , ya circunstanciado y sin antecedentes penales y conocido por los agentes por actuaciones anteriores, que empezó circular deprisa, por lo que los agentes se dispusieron a seguirlo circulando el mercedes de manera caótica y sin sentido, hasta que en las cercanías del bar Puerto seguro, sito en la República Argentina de Gandía detiene su marcha, momento en que los agentes proceden a identificar a los ocupantes del vehículo que resultaron ser el antes referido y la otra acusada Zulima , igualmente circunstanciada y sin antecedentes penales, además de un tercer varón frente al que no se sigue la cusa.

Como quiera que la manera de circular del vehículo y estado evidente de nerviosismo infundieron sospechas a los agentes, procedieron a cachear superficialmente a los varones, sin encontrarles nada de interés policial, y procediendo a conducir a comisaría a la acusada que mostraba signos evidentes de nerviosismo y sudoración para ser cacheada por una agente femenina.

Estando esperando la llegada de esta gente la acusada extrajo de su seno dos bolsitas que contenían una substancia que resulto debidamente analizada resulto ser cocaína, con un peso de 17,35 gramos y una pureza del 43% y de 17, 6 gramos y una pureza del 58%.

La cocaína en el mercado tendría un valor de 2.477,80 Euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , del que es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Zulima , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.



SEGUNDO.- Ello es así porque la prueba practicada en este juicio vence el principio constitucional de inocencia que venía amparando a los acusados. En casos como el enjuiciado, la presencia directa en los hechos de unos testigos -en este supuesto unos Policías-, dando testimonio uno de ellos en el Acto del Juicio Oral, por no presentar dudas de veracidad, ofrece a la Sala un grado de acreditación fáctica y certidumbre identificativa suficiente para asumir su versión de lo ocurrido, en correspondencia con los extremos del 'factum' que explicitan la presencia de los citados funcionarios en el lugar de los hechos, patrullando por Gandia.

El T. S tiene establecido de manera constante y uniforme que el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular.

Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley'; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia tanto del TC. (SS., entre muchas, 31/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 76/1990 , 138/1992 , 303/1993 , 102/1994 y 34/1996) como del T.S de 20 de mayo de 1.996 , lo que es consecuencia de la norma contenida en el artículo 1.251 del Código civil , al tener la presunción de inocencia la naturaleza de 'iuris tantum'.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa el Tribunal ha contado, ya se ha dicho, con la declaración detallada de uno de los funcionarios que relata como el conductor del vehículo en el que circulaba como pasajera la acusada aceleró la marcha al cruzarse con el móvil policial lo que hizo, unido al hecho de que el conductor fuese conocido por los agestes de anteriores actuaciones, que procedieran a seguirlo hasta que se detuvo, momento en que apreció el agente que declaró nerviosismo en los tres ocupantes del vehículo, por lo que procedieron al cacheo de los varones y llevando a la mujer, presa de gran nerviosismo y sudoración, a la comisaria donde voluntariamente entregó a los agentes, antes de que llegase la agente femenina que la iba a cachear, lo que consta en los hechos robados.

Este relato, prestado por uno de los dichos agentes actuantes en el acto del juicio oral, es suficiente prueba de cargo directa para declarar vencido el principio constitucional de inocencia. Desde esa perspectiva, conviene resaltar que la presencia de prueba directa en la causa (testifical del policía interviniente en los hechos prestada en fase de plenario) permite homologar el juicio de inferencia efectuado, pues, aun admitiendo a efectos dialécticos la concurrencia en dicha fase del proceso de otros testimonios, no por ello cabría tachar de injustificado el comportamiento jurisdiccional de este Tribunal 'a quo', dadas las facultades que le otorgan los arts. 117.3 CE y 741 L.E.Crim , y en razón de una ya consolidada línea jurisprudencial (SS.T.C. 25-10-93 y del T. Supremo de 19-4-94, 4-5-95 y 6-11- 95), que viene manteniendo que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, máxime cuando las declaraciones testificales incorporadas a la causa avalarían tal conclusión.



CUARTO.- Así pues, tenemos, no se duda por nadie ni siquiera por su defensa, que la acusada portaba de 17,35 gramos y una pureza del 43% y de 17,6 gramos y una pureza del 58%. Esto es, respectivamente, 7,4605 y 10,208 gramos de substancia pura, lo que en junto suma 17,6685 gramos de cocaína pura, que la acusada sostiene que era para una fiesta sorpresa que se le iba a dar al conductor, por un grupo de amigos desconocidos, lo que plantea una primera cuestión: si estamos como pretende la defensa ante un consumo compartido de droga entre adictos.

Ello ha sido estudiado con reiteración por la jurisprudenciadel T.S, que tiene declarado que el consumo de pequeñas cantidades de droga entre adictos debe estimarse atípico, que para que ello sea así es preciso que se dé claramente la concurrencia de los siguientes elementos: a) Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adición; b) Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo; c) Que la cantidad a consumir sea pequeña, y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos; d) Que la acción sea esporádica e íntima, sin trascendencia social. En tal sentido, SSTS de 24 de febrero de 1998 , 20 de Julio de 1999 , núm. 581/99 de 21 de Abril , 576/2000 de 3 de Abril , 983/2000 de 30 de Mayo y 17 de Julio de 2001 , y 8 de Marzo de 2.002 , entre otras muchas.

Según se afirmó por la defensa, y la propia acusada la droga ocupada la había adquirido la acusada por encargo de otros, no se sabe bien cuántos, y tenía por finalidad consumirla en un piso en Gandía, entre varios amigos, según lo que tenían acordado, para dar una sorpresa otro.

No puede dejar de admitirse que cierta Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que hace referencia a la impunidad de conductas de consumo compartido entre adictos, bien en casos de adquisición conjunta o aportando cada uno de los consumidores parte del dinero para pagarla, bien, cuando poseída la droga por un consumidor que la tiene para su uso propio, la comparte en una ocasión concreta con un círculo reducido de personas de su entorno; y que incluso la S.T.S de 23 de Febrero de 1993 afirma que la adecuación de la acción a la producción de determinados resultados sobre la salud pública es un elemento del tipo penal del antiguo Art. 344 del Código Penal , reconociendo la posibilidad de excluir la tipicidad en los casos en que el peligro que caracteriza la acción de estos delitos quede excluida, siendo los Tribunales los que deben comprobar en cada caso concreto si la acción es la adecuada para producir los resultados que la Ley penal quiere evitar, y que las S.S.T.S de 25 de Marzo de 1993 y de 3 de Junio de 1994 señalan que, en el supuesto de compartir un consumidor la droga con un grupo pequeño de personas de su entorno, falta el substrato de la antijuricidad del tipo del Art. 344 del antiguo Código Penal , tanto por faltar el ánimo tendencial de difundir la droga de forma indiscriminada, como porque no puede apreciarse el peligro común que constituye la 'ratio legis' del tipo.

Pero esta doctrina es inaplicable al caso presente y a lo hecho por la acusada. De entrada, ni un solo testigo compareció a juicio que respaldase lo que la acusada sostiene. No sabemos cuántos eran los que de manera inmediata iban a consumir la cantidad, no pequeña, de 17 gramos de cocaína pura. Y desconocidos los supuestos participes no sabemos si eran adictos, ni cuanto pusieron cada uno, si es que lo llegaron a poner y no era un acto de comprar a posteriori, lo que de suyo excluiría esta Así, de lo expuesto hasta ahora se concluye, en consonancia con la doctrina citada que no puede apreciarse la existencia de un supuesto de consumo compartido que convirtiese en atípica la conducta de la acusada en la presente causa y ello por ausencia en la acción enjuiciada de los requisitos fundamentales para su concurrencia, pues de lo expuesto hay que, en el mejor de los casos para la acusada existió favorecimiento y facilitación del consumo de cocaína y, en consecuencia, existió riesgo para el bien jurídico protegido -salud pública-, representado por la posibilidad de que fuera consumida por terceras personas, no adictas, e incluso, ni siquiera iniciadas en el consumo de esta sustancia, lo que, desde luego, fue abarcado por el dolo del autor en tanto en su inteligencia y voluntad necesariamente debió hallarse presente esta posibilidad que asumió realizando el acto de facilitamiento, caso de que así fuese.



QUINTO .- Descartado el consumo compartido se plante una segunda cuestión: si los 17 gramos de cocaína pura estaba destinada al tráfico a terceros.

Es todo una cuestión de valoración de prueba , como ha sostenido el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 y el Tribunal Supremo, sentencias 4 de enero , 5 de febrero , 8 y 15 de marzo , 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 , 507/96, de 13 de julio , 628/96, de 27 de septiembre , 819/96, de 31 de octubre , 901/96, de 19 de noviembre , 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero , y de 18 de enero de 1999 , entre otras muchas, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, como señalan la Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1997 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Y es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia.

Reiterada jurisprudencia del T.S viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la de control o contabilidad de las ventas, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

En el caso enjuiciado, el Tribunal, ya se ha dicho y repetido más arriba, ha contado con las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales que detuvieron al acusado, que precisaron donde y como se ocultaba la sustancia estupefaciente, así como los informes emitidos por el organismo oficial sobre la naturaleza, peso y pureza de dicha sustancia, y en base a tales pruebas, correctamente obtenidas, no puede dejar de inferirse que la cocaína que se ocupó a la acusada, estaba destinada al consumo de terceras personas y ello se infiere del hecho de llevar la droga consigo oculta, en la cantidad, que excede en mucho la que cabe considerarse acopio para autoconsumo .

Son indicios suficientes para enervar la presunción de inocencia entendiendo que la sustancia incautadas estaba destinada al tráfico y no para el autoconsumo de la acusada.

Por todo, no cabe otra conclusión que la de afirmar que la acusada rellenó con su actuar las previsiones del tipo, por lo que debe declararse vencido el principio constitucional que la venía amparando ya que procede dictar contra ella Sentencia condenatoria, en la extensión que ahora se dirá.



SEXTO.- Este Tribunal, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y de los acusados y vista la solicitud de pena formulada por el Ministerio Fiscal y la establecida en el tipo para el delito que nos ocupa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, lo que permite al tribunal recorren en su totalidad la pena legalmente prevista, por aplicación del articulo 66,1º-6º del C.Penal , entiende adecuado imponer al acusado la pena de TRES AÑOS de prisión, accesoriasde inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de Euros, con un de responsabilidad personal en caso de impago, y al pago de costas del juicio, así como que procedía la destrucción de la droga ocupada.

SEPTIMO .- No puede decirse lo mismo con respecto al conductor del vehículo y también acusado.

Nada se le ocupó, sin que existe prueba alguna de que fuese el dueño o coposeedor de la droga ocupada a la acusada. Ni que el deambular con el vehículo fuese para intentar despistar a los agentes motu propio y no por petición de la acusada, que si sabía lo que llevaba; los indicios son tan débiles que generan enormes dudas en el Tribunal, por lo que sería un salto en el vacío tremendo entenderle responsable de un delito contra la salud pública, con lo que no cabe otra que dictar en su favor sentencia absolutoria, declarando de oficio una mitad de las costas.

Vistos además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 32 a 34 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal , y los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Porfirio del delito contra la salud pública del que venía acusado, declarando de oficio la mitad las costas del proceso.

Por el contrario debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Zulima , como criminalmente en concepto de a de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 Euros, con SEIS MESES DE RESPONSABILIDAD PERSONAL en caso de impago, y al pago de la mitad las costas del proceso.

Se acuerda el comiso de la substancia y los dineros ocupados, a los que se dará legal destino.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a la condenada el día que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los 5 días siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-PEDRO CASTELLANO RAUSELL.- JOSE MANUEL MEGIA CARMONA.- ISABEL SIFRES SOLANES.- PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.