Sentencia Penal Nº 700/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1674/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 6 / JA 6
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2018/0000354
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1674/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Getafe
Juicio Rápido 31/2018
Apelante: D./Dña. Jesús
Procurador D./Dña. ANALIA EUFEMIA OJEDA VALDEZ
Letrado D./Dña. GUSTAVO ENRIQUE GALAN ABAD
Apelado: D./Dña. Inmaculada y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE RAMON PARDO MARTINEZ
Letrado D./Dña. JUAN MANUEL PALOMINO MUÑOZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 27ª
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)
Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)
Don Javier María Calderón González
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 700 /2018
En la Villa de Madrid, a 8 de noviembre de 2018
La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados, Doña Consuelo Romera Vaquero (Presidenta), Don Miguel Fernández de Marcos y Morales

(Ponente) y Don Javier María Calderón González, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación
seguidos con el número de rollo de Sala 1674/2018, correspondiente al Juicio Rápido 31/2018 del Juzgado
de lo Penal nº 2 de los de Getafe, por supuesto delito de amenazas leves en el ámbito familiar en el que
han sido partes como apelante Jesús , representado por la Procuradora Dña. Analia Eufemia Ojeda Valdez y
defendido por el Letrado D. Gustavo Enrique Galán Abad, y como apelados Inmaculada , representada por el
Procurador D. José Ramón Pardo Martínez y asistida jurídicamente por el letrado D. Juan Manuel Palomino
Muñoz y el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales,
actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-juez Dña. Beatriz Lascorz Muzás Juzgado de lo Penal 2 de Getafe se dictó Sentencia el día 5 de febrero de 2018 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara probado que sobre las 11:30 horas del día 19 de enero de 2018 Jesús telefoneó a su ex mujer Inmaculada cuando esta se encontraba en la sede de la autoescuela Proa, sita en la C/ Estrella de Antares nº 5 de Parla en compañía de Rita y de Rosana .

Durante dicha conversación Jesús , enfadado porque Inmaculada no accedía a entregarle cierta documentación, con intención de atemorizarla, le manifestó 'vete para el portal de casa que te voy a matar, yo voy a ir a la cárcel pero a ti te mato'. Dichas expresiones fueron escuchadas por Rita y por Rosana dado que Inmaculada había puesto el dispositivo de manos libres de su teléfono móvil.

Mediante Auto de fecha 20 de enero de 2018, dictado por el Juzgado de Violencia de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Parla se dictó orden de protección adoptando como medida cautelar de carácter penal prohibir a Jesús acercarse a Inmaculada , a una distancia inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro lugar en el que la misma se encuentre, así como comunicarse con ella de cualquier forma, medida cautelar que se impuso mientras durara la tramitación de la causa y hasta que se dicte resolución definitiva que le ponga fin.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: 1.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesús como responsable criminalmente en concepto de autor de UN DELITO DE AMENAZAS LEVES POR RAZÓN DE GÉNERO, previsto y penado en el art. 171.4 y 6, del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de arrebato u obcecación prevista en el art. 21.3º del Código Penal , a las penas de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DEREHCO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, a la pena de PENA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE OCHO MESES, y a la pena de prohibición de aproximarse a Inmaculada , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier sitio público o privado en el que pudiera encontrarse, a una distancia inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, por un tiempo de UN AÑO Y CUATRO MESES; así como al pago de las costas procesales.

2.- Se acuerda el mantenimiento de la medida cautelar penal de prohibición de acercamiento y comunicación a la víctima vigente en la causa hasta que la presente sentencia sea firme y, en su caso, hasta que se produzca el requerimiento para el cumplimiento de la pena de alejamiento.'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Jesús que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que Inmaculada y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Jesús se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 05.02.18 de la Juez del Juzgado de lo Penal 2 de Getafe (JR 31/2018), que condena al ahora recurrente como autor de un delito de amenazas leves por razón de género previsto en el art. 171. 4 y 6 CP, ello apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato 'u' obcecación (ff 150, 176). Principia el recurrente interesando la declaración de nulidad de pleno derecho de la grabación atendido que no reúne las condiciones que se requieren para ser un medio de prueba válido. Alega asimismo error en la valoración de la prueba. Que la denunciante adolece de falta de credibilidad y verosimilitud y que las testigos incurren en contradicciones además de tener interés en la causa ya que son amigas de la denunciante. Interesa la revocación de la sentencia con absolución del recurrente.

La Fiscal, en escrito de 04.06.18, impugna el recurso oponiéndose al mismo, refiriendo a propósito de la alegada nulidad que la defensa alegó manipulación sin aportar prueba alguna de ello, y que además no ha servido de prueba de las amenazas sino de la discusión que sirve de contexto, lo que en la apreciación de la juzgadora ha servido para aplicar una modalidad atenuada del tipo. Que no concurre error en la apreciación de la prueba, ni infracción de ley, habiendo valorado correctamente la prueba el tribunal de instancia.

La representación de Inmaculada considera la sentencia plenamente conforme a derecho. Alega que hace suyos en su totalidad los razonamientos jurídicos de la misma, siendo las pruebas aptas para destruir la presunción iuris tantum.



SEGUNDO.- La Juez a quo considera las declaraciones del acusado/ahora recurrente, de la denunciante y de las testigos, señalando que si bien, relación a la grabación, el contexto en que está realizada impide calificar las expresiones en ella recogidas como intimidatorias o amenazantes, ello no ocurre en relación con las expresiones adveradas por las tres testigos, considerando sus relatos verosímiles y coherentes.

Considera el estado de alteración que presentaba el acusado (que le lleva a concluir la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrebato 'y' obcecación prevista en el art. 21.3 CP (f 150).



TERCERO.- Para en relación con la grabación aportada y oída en el acto del plenario (12:30 grabación j.o.), cuya sola nulidad se pretende, sin interesar la nulidad de la sentencia (siendo que lo pretendido es que se acuerde la absolución del recurrente, f 198), es claro, sin entrar en otras consideraciones, tales como que la testigo Rosana manifiesta que empezó a grabar después, que no antes, de haber oído las amenazas (grabación j.o.), amén de adolecer de orfandad probatoria (en cuanto que se pretende que no recoge el inicio de la conversación, f 177), siendo sabido, o debiendo serlo, que incumbit probatio qui dicit, es obvio - decimos- que deviene en, cuando menos, procesalmente estéril, por cuanto no fue tenido en consideración a los efectos del pronunciamiento condenatorio, y sí y sólo -entiende la Sala- en su caso, para la apreciación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, cual es la de -entendemos- arrebato (que no de obcecación), interesada que fue subsidiariamente por la Defensa, f 114, atendido que la Juez a quo basa su estimación en el 'gran estado de alteración que presentaba el acusado' (sic, f 149), y a su 'falta de control' (f 150), que si bien no explicitadas en su Fundamento bien pudiera deducirse de precisamente la audición de la grabación en cuestión, grabación que -se reitera- la referida Rosana ya en fase de instrucción refirió que ella inició cuando ya había oído la amenaza (f 66, 12:22 grabación j.o.), siendo ello corroborado en igual fase por la testigo Rita (f 68).



CUARTO.- Desde lo expuesto, procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Recordado lo anterior, frente a la, en esencia, sola y mera negación de los hechos por el acusado (11:47 grabación j.o.), nos encontramos unos testimonio sólidos, coherentes, sostenidos y contestes en lo esencial tanto de la denunciante Inmaculada , como de las testigos Rosana y Rita (siendo que la propia denunciante refirió que no era amiga de Rosana , 12:14 grabación j.o.). Con el Tribunal Supremo en p.e. Su auto de 17.07.15 cabe recordar que '...la persistencia en el testimonio de la víctima -como presupuesto de su credibilidad- no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo narrado inicialmente en la denuncia. Lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante', siendo así que en el presente caso, en lo sustancial y en lo relevante los testimonios de la denunciante y de las testigos han sido -se reitera- sólidos y persistentes y contestes en lo esencial, siendo la expresión amenazadora de muerte, lo que sin duda refuerza la entidad y la seriedad que consideraron por ante la actitud y expresiones del acusado hacia la denunciante y se compadece con la seriedad del mal anunciado que llevó a la denunciante a sentirse atemorizada, refiriendo tener miedo a que le haga algo (12:00, 12:02 grabación j.o.), refiriendo la testigo Rita que la denunciante se encontraba medio llorando e histérica (12:17 grabación j.o.), y la testigo Rosana que la denunciante estaba muy nerviosa y muy asustada, y que ella misma se asustó y al escuchar eso cogió su móvil y comenzó a grabar y grabó (12:22 grabación j.o.).

Aun cuando la cuestión fuera planteada en la existencia de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios, procede recordar que los tales testimonios ( STS 2ª 26.10.01), no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa por la Juez a quo, ello en resolución razonada y razonable, por lo que deberá estarse a lo que se acordará.

Desde la recordada doctrina jurisprudencial, hay que señalar que la sentencia recurrida no tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, debiendo estarse a lo que se acordará.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús contra la sentencia de 05.02.18 de la Juez del Juzgado de lo Penal 2 de Getafe (JR 31/2018), que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Visto el Fallo recaído en la presente resolución procede mantener las medidas cautelares durante la tramitación de los eventuales recursos ( art. 69 LO 1/04).

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.