Sentencia Penal Nº 700/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1320/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03014-43-2-2018-0023513

Procedimiento:Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer Nº 001320/2019-SB -

Dimana del Juicio Oral - 000002/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE

Instructor JVSM Nº 1 DE ALICANTE

Apelante Gema

Abogado PEDRO JOSE RIERA PRATS

Procurador VIRGINIA SAURA ESTRUCH

Apelado/s Fabio

MINISTERIO FISCAL (M. A Agulló Berenguer)

Abogado PEDRO ANGEL OJEDA SANCHEZ

Procurador CRISTINA QUINTAR MINGOT

SENTENCIA Nº 000700/2019

ILTMOS. SRES.:

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

DÑA. Mª EUGENCIA GAYARRE ANDRESDÑA. EVA MARTÍNEZ PÉREZ

En la ciudad de Alicante, a tres de diciembre de 2019

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 320, de fecha 1/7/19 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000002/2019 , habiendo actuado como parte apelante Gema, representado por el Procurador Sr./a. SAURA ESTRUCH, VIRGINIA y dirigido por el Letrado Sr./a. RIERA PRATS, PEDRO JOSE, y como parte apelada Fabio y el MINISTERIO FISCAL (M. A Agulló Berenguer), representado por el Procurador Sr./a. QUINTAR MINGOT, CRISTINA y dirigido por el Letrado Sr./a. OJEDA SANCHEZ, PEDRO ANGEL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: El acusado, sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Gema durante cinco años. No ha quedado acreditado que la relación cesara en octubre de 2018 y que desde entonces el acusado, buscara reiteradamente encuentros con ella a pesar de que ella quería terminar la relación, con la intención de incomodarla, mandándole mensajes y llamándola por teléfono, incluso a familiares de la referida.

No ha quedado acreditado que con tal fin y a pesar de haber roto, el acusado se presentara en cuatro ocasiones en el lugar de trabajo de ella, la cafetería El Paso sita en El Campello. No ha quedado acreditado que le enviara mensajes vía wassap a la hermana de la referida, Rosalia, diciéndole que su hermana seguro estaba 'en un after con el nuevo novio vendiendo pastillas', con la misma intención. No ha quedado acreditado que con el mismo ánimo de incomodar a se expareja, llamara en numerosas ocasiones y a cualquier hora del día a la madre de Gema, Teresa, diciéndole que su hija es una puta, ni que por teléfono llamara a Gema diciéndole 'eres una perdida, todo el daño que me estás haciendo te lo voy a hacer pagar, te tengo que ver arrastrándote, eres una mala persona, cabrona'.

El día 20 de diciembre de 2018 sobre las 4:28 horas, el acusado envió un mensaje a Gema con el texto 'me has vuelto a mentir, y me has vuelto a hacer daño cada vez más, vuelvo a contar con lo del niño más pronto que tarde, irán a buscarte a ti y a tu amor', sin que se haya acreditado que lo hiciera con la intención de enviarle a alguna persona para hacerle algún daño.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo absolver y absuelvo libremente a Fabio los delitos por los que venían siendo acusados en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas causadas.

Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares personales y reales adoptadas, en su caso, en esta causa respecto de los acusados (tales como comparecencias personales y prohibición de acercamiento y comunicación).'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Gema el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 18 de noviembre de 2019.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA EUGENIA GAYARRE ANDRES

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .Por el Juzgado de lo penal n º 3 de Alicante se dicta sentencia por la que se absuelve a Fabio de los delitos por los que se le acusaba , delito de acoso del art. 172.ter 1 .1 y 2 y 3 del CP y un delito de amenazas del art. 171.4 del CP .

Para la Juez de lo penal no ha quedado acreditado que el acusado desde que cesó la relación sentimental con Gema , buscara reiteradamente encuentros con ella, a pesar de que ella quería terminar la relación, con la intención de incomodarla, mandándole mensajes y llamándola por teléfono, incluso a familiares de la referida.

El Juez de lo penal llega a un pronunciamiento absolutorio , tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio , fundamentalmente de carácter personal .

Contra la sentencia formula recurso de apelación la acusación particular solicitando la revocación de la resolución y el dictado de otra sentencia por la que se condene al acusado de conformidad con su calificación .

Se invoca por la recurrente como motivo de recurso , ' error en la valoración de la prueba ' por los argumentos expuestos en el escrito de recurso .

Alega la recurrente que la Juez de lo penal ha errado al valorar la declaración testifical de la madre de Gema, Teresa , quien declara que el acusado la llamaba en numerosas ocasiones y a cualquier hora del día diciéndole que su hija es una puta.

El recurso no va a tener favorable acogida .

El recurso de apelación, interpuesto, pretende una modificación en esta alzada de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y la condena del acusado mediante una revisión de la valoración de una prueba testifical ( prueba personal ) practicada en la instancia.

Al hallarnos ante una sentencia absolutoria la posibilidad de modificar el criterio probatorio de la primera instancia en contra del reo resulta prácticamente inviable.

La posibilidad de condenar ' ex novo ' en esta segunda instancia o de agravar la condena de un acusado sin oirle ha sido jurisprudencialmente descartada por vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción) y el derecho de defensa. Por todas STS 290/2014, de 21 de marzo y STS 282/2014, de 10 de abril y más recientemente, la STC 125/2017 , de 13 de noviembre de 2017 a cuya fundamentación hemos de remitirnos, y que se hace eco de la Sentencia de ese mismo Tribunal STC 88/2013, de 11 de abril del Pleno .

La Ley 41/2015, de 5 de octubre por la que se modifica la Ley de Enjuiciamiento criminal acaba con la cuestión de la revocabilidad de las sentencias absolutorias en el art. 792.2 de la Lecm al preceptúar que , ..... ' La sentencia de apelación no podrá condenar al acusado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas ' ,en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2 . No obstante , la sentencia absolutoria o condenatoria podrá ser anulada y , en tal caso , se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida , La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral o si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa '. ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica , el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento que pudiera tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ' , art. 790.2 de la Lecrm

Por tanto, resulta incuestionable, que no es posible en la alzada cuando lo que se alega es ' error del Juzgador en la apreciación de la prueba ' y lo que se pretende es una revisión de la valoración de la prueba practicada en la instancia modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba o sin oírle , posibilidad que no está previsto en la segunda instancia donde las pruebas que pueden practicarse se limitan a las previstas en el art. 790.3 de la Lecrm sin que quepa la reproducción , repetición o practica de nuevo de las pruebas ya practicadas en primera instancia . De admitirse la repetición de pruebas ya practicadas en la instancia nos encontraríamos ante un nuevo juicio, y no ante una revisión del ya celebrado. .

Lo que la Lecrm admite tras la reforma cuando lo que se alega por la acusación es que el Juzgador ha incurrido en un error en la valoración de la prueba es la petición de nulidad de la sentencia absolutoria con reenvío de la causa al órgano que la dictó , para que sea éste quien corrija el defecto siempre que se justifique por la acusación , ' la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, infracción de las máximas de la experiencia, u omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas de resultado relevante o cuya nulidad haya sido declarada improcedentemente ' .

Pero lo que no puede el tribunal de apelación es condenar al acusado absuelto que es lo que precisamente solicita la recurrente en su escrito de recurso al estar en desacuerdo con la conclusión absolutoria del juzgador tras valorar de forma distinta y favorable a sus intereses el contenido de la prueba practicada .

En definitiva y conforme a la doctrina reiteradamente establecida por el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 167/2002, según la cual: 'en casos de apelación de sentencias absolutorias , cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' , cuando el tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de aquellos para dictar una sentencia condenatoria sobre un nuevo relato fáctico, requiere una audiencia pública en la que se pueda oír al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que han de ser valoradas. Sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte.

Como consecuencia de todo ello, de conformidad con nuestra doctrina legal derivada de la jurisprudencia consolidada , entre otras , SSTS 892/2016 de 25 de noviembre ; 421/2016 de 18 de mayo ; 022/2016 de 27 de enero , 146/2014 de 14 de febrero ( ; 122/2014 de 24 de febrero ; 1.014/2013 de 12 de diciembre; 517/2013 de 17 de junio; 400/2013 de 16 de mayo ó STC 088/2013 de 11 de abril , entre otras; y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll); 26 de mayo de 1988 ( caso Ekbatani); 21 de septiembre de 2010 ( caso Marcos Barrios) ó 16 de noviembre de 2010 ( caso García Hernández); sólo es posible la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal se limita a revisar cuestiones puramente jurídicas sin alterar ningún presupuesto fáctico, lo que no es el caso presente en que la aplicación del Derecho en instancia ha sido impecable.

En definitiva y como recuerda STC 126/2012 de 18 de junio , es posible pronunciar condena en apelación sin que ello suponga reproche constitucional alguno, tanto en caso de absolución en primera instancia como en el de reforma peyorativa, cuando la condena cumple los siguientes parámetros:

a).- No altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo. Es decir, se basa en razones estrictamente jurídicas que no afectan, por tanto, a la valoración de la prueba.

b).- Cuando se da tal alteración, pero ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar la práctica para su valoración, es decir, cuando resulta de las pruebas puramente documentales.

C ) Cuando manteniendo la base probatoria el razonamiento que ha llevado a la absolución es ilógico o irrazonable. Como recuerdan SSTS 1043/2012 de 231 de diciembre; 615/2013 de 11 de julio ó 476/2016 de 02 de junio cabe la revocación de la sentencia absolutoria cuando ésta sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el caso de autos la absolución del acusado resulta de la apreciación de prueba personal , por lo que no habiéndose solicitado vista en segunda instancia para la práctica de prueba distinta a la practicada ante el juez de lo penal , y no resultando la motivación de la sentencia dictada en la instancia ni arbitraria ni irracional , el recurso debe decaer y la sentencia apelada confirmada .

SEGUNDO :Se declaran de oficio las costas de la apelación .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gema contra la Sentencia de fecha 1/7/19, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000002/2019, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.