Sentencia Penal Nº 700/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 40/2019 de 04 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo : 40/19-C APDLE
Procedimiento Juicio por Delitos Leves: 207/18
Juzgado de Procedencia : Instrucción nº 4 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 700/2019
En la ciudad de Barcelona, a cuatro de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO, por la ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, Magistrada de la Sección
Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación penal número 40/19 de los de esta
Sección, dimanante del Procedimiento por Delitos Leves número 207/18 por delito leve de amenazas (sic);
siendo partes apelantes Simón , defendido por el Abogado don Manuel Romero Álvarez; y EL MINISTERIO
FISCAL; y como apelados los mismos y Amparo , defendida por el Abogado don Eduard Tortajada Cervantes.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado indicado en el precedente encabezamiento, y con fecha 20 de noviembre de 2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía 'FALLO: I) Condeno a Simón como autor responsable de un delito leve de amenazas en el ámbito familar del art. 172.7.2 del Código Penal a la pena de multa de cuatro meses a razón de una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y, asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2.3 del Código Penal se impone a Simón la pena accesoria de prohibición de aproximación a su hijo menor Carlos María a una distancia inferior a 1000 metros en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio, colegio o instituto y a cualquier otro que sea frecuentado por el menor durante un periodo de tres meses y la prohibición de comunicarse con su hijo menor Carlos María por un periodo de tres meses. II) Se establece que la guardia y custodia del menor Carlos María la ostentará la madre Dª Amparo hasta que se resuelva de modo definitivo por la vía civil la modificación de la guardia y custodia del meno...'.



SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por Simón , interesando la revocación de la sentencia y que se dictara otra absolutoria; y por el Mº Fiscal que solicitó la revocación parcial de la sentencia, concretamente que la decisión civil contenida en el apartado II) del Fallo se dejara sin efecto y que se calificaran los hechos probados como delito leve de injurias (y no como delito leve de amenazas).



TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes afectadas para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; la defensa de Amparo se opuso a ambos recursos, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para su resolución.



CUARTO : Recibidos los autos en esta Sección se formó el Rollo correspondiente y, sin mas trámite, quedó para el dictado de la sentencia.



QUINTO: No se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida , por lo que quedan redactados del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS Simón y Amparo mantuvieron una relación sentimental, fruto de la cual tuvieron un hijo, Carlos María , cuya fecha de nacimiento no consta, pero que contaba con 12 años de edad en el momento en que Amparo interpuso la denuncia contra Simón en fecha 26 de junio de 2018.

Simón tenía la custodia del menor y residía con él en la Masía DIRECCION001 NUM000 CARRETERA000 , km NUM001 de DIRECCION002 .

Amparo residía en La Rioja y tenía un régimen de visitas con el menor.

No ha quedado probado que en fecha o fechas no determinadas comprendida o comprendidas entre el 1 de mayo de 2018 y el 25 de junio de 2018, Simón hubiera proferido a su hijo en el domicilio referido las expresiones 'hijo de puta, asqueroso, guarro, cerdo, me tienes hasta los huevos, vete con tu puta madre, me tienes harto, no te soporto, eres un mierda, me das asco'.

Fundamentos

PRIMERO: RECURSO DE Simón El apelante impugna la sentencia por la que se le condenó como autor de un delito leve de amenazas en el ámbito familiar y bajo el epígrafe 'error en la valoración de la prueba' alega que no existió actividad probatoria, que la sentencia estuvo inmotivada y, además, pone en duda la autenticidad del CD de audio y las fotografías que fueron remitidas por Mariana (a la denunciante) quien fue posteriormente pareja del denunciado y que en la actualidad mantiene un procedimiento por la guardia y custodia del hijo que tuvo con él.

De ese conjunto de alegatos, a pesar del rótulo del motivo, se infiere que lo que realmente se invoca implícitamente es infracción del derecho a la presunción de inocencia e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, además de la ilicitud del CD incorporado a los autos.

El recurso debe ser estimado.

El principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado en el juicio oral prueba de cargo tendente a acreditar la acusación formulada contra él y, mas específicamente, cuando a través de un recurso se invoca la vulneración de aquel derecho debe comprobarse que el Juez dispuso de material probatorio susceptible de ser valorado, que ese material fue lícito en su producción y que los razonamientos a través de los cuales el Juez a quo alcanzó su convicción condenatoria estuvieron debidamente expuestos y que fueron bastantes desde un punto de vista racional y lógico (Vid. STS 448/2011, de 19 de mayo y STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras)'.

En la sentencia recurrida se condena al denunciado como autor de un delito leve de amenazas del art.

172.7, segundo párrafo CP, por unos hechos que se declaran probados que, como significa el Mº Fiscal en su recurso (aunque en el juicio el representante del Mº Público acusó por un delito leve de amenazas), en ningún caso podrían subsumirse en el citado tipo, sino en el delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 CP.

Se argumenta en el FJ2 de la sentencia que los hechos denunciados habían quedado probados porque la denunciante ' ha puesto de manifiesto la situación de violencia verbal que ejerce el denunciado respecto del menor que se comprueba en el audio aportado mediante CD en el que se pueden oir las palabras que se declaran probadas, CD en el que, además, se incluyen fotografías en las que se aprecia el estado de insalubridad de la vivienda del denunciado'.

Tras el visionado de la grabación del juicio oral solo puedo concluir que en la sentencia recurrida, además de no detallarse con rigor las manifestaciones de la denunciante, se valora como elemento trascendental para llegar a una convicción condenatoria el contenido de un CD acompañado a la denuncia, que ni siquiera fue oído en el juicio oral y sin efectuar el mínimo análisis acerca quien y como se obtuvo la grabación al efecto de determinar su validez probatoria.

Al acto del juicio oral no compareció el denunciado y solo se practicó mediante videoconferencia la declaración de la denunciante Amparo (madre del menor Carlos María ).

Amparo (madre del menor Carlos María ) presentó denuncia contra su ex compañero sentimental (padre del niño), pero, como ella mismo manifestó en el juicio no presenció los hechos. La citada no estuvo asistida por el abogado y dijo que tuvo conocimiento porque Mariana , que fue posteriormente pareja del denunciado, le mandó una grabación y unas fotos, en la que se oye que 'este señor' insulta a su hijo, tira platos, le va a pegar, le llama asqueroso, me das asco, eres un cerdo; añadió que el niño se apoyaba en Mariana (con la que convivía también) y que el denunciado tiene al niño atemorizado. Añadió que a ella el niño no le ha dicho nada, que le dice que el padre no le pega, pero Mariana le ha dicho que tiene miedo al padre y ahora Mariana (separada también del denunciado) no está para defenderle.

La denunciante solo pudo considerarse testigo de referencia porque la testigo directa de esos hechos, según sus manifestaciones, hubiera sido Mariana que, precisamente, fue por ella propuesta como testigo antes del juicio y admitida, atendiendo a que fue citada como tal, según se desprende de la diligencia de constancia del LAJ del Juzgado obrante al folio 103 (citación telefónica de Mariana como testigo para el juicio).

Según se ve en la grabación del juicio Mariana no depuso como testigo; tras la declaración de la denunciante nada se dijo respecto de la prueba testifical y se pasó al trámite de calificación e informe del Mº Fiscal.

La declaración de Mariana era indispensable no solo porque, a tenor de la declarado por Amparo , pudo haber sido testigo directo de los hechos objeto del enjuiciamiento, sino también porque hubiera aportado datos trascendentales acerca de la grabación que, según la denunciante, ella le mandó.

A los efectos de la validez probatoria del contenido del CD que, insisto, ni siquiera se escuchó en el juicio, hubiera sido necesario conocer quien y como se hizo la grabación.

Las grabaciones de conversaciones entre particulares pueden ser aportadas al proceso y gozar de validez probatoria cuando hayan sido realizadas por uno de los protagonistas (Vid., entre otras, STS 652/2016, de 15 de julio); por lo que en el presente caso era fundamental conocer como se realizó la grabación de la discusión entre el padre y su hijo de doce años, pues su validez probatoria hubiera dependido de que la persona que grabó hubiera sido partícipe o hubiera estado presente durante el episodio, careciendo de licitud si se hubiera efectuado una grabación subrepticia de la conversación.

Consecuentemente, la convicción condenatoria no pudo basarse en el contenido del CD acompañado con la denuncia debido a que se ignora quien y como se hizo la grabación y, además, no se escuchó en el juicio oral. Por lo que al contarse exclusivamente con la declaración de la denunciante (madre del menor) que no solo no presenció los hechos, sino que dijo que su hijo no le había dicho nada, reproduciendo en el juicio lo que a ella le había manifestado Mariana , que no depuso como testigo, es evidente que no se contó con prueba suficiente válida para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que debe ser absuelto.

Procede, por lo tanto, estimar el recurso de apelación y la revocación de la sentencia dictada por el juzgado de instrucción.



SEGUNDO: RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL El Mº Fiscal interpuso también recurso contra la sentencia en lo relativo a la parte civil del fallo, solicitando que se dejara sin efecto la atribución a la madre de la guardia y custodia del menor Carlos María .

El dictado de una sentencia absolutoria para el acusado hace innecesaria la resolución del recurso interpuesto por el Ministerio Público, aunque es evidente que el Juez a quo no pudo cambiar la custodia del menor atribuyéndola de oficio a la madre sin motivación alguna y sin oir a los progenitores, ni al menor (de 12 años); por lo que conviene precisar que queda sin efecto la decisión civil recogida en el apartado II) del Fallo de la sentencia recurrida.



TERCERO: Al recaer sentencia absolutoria se declaran de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debo ESTIMAR y ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por Simón contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en fecha 20 de noviembre de 2018 en Procedimiento por Delitos Leves número 207/18 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que REVOCO aquella decisión y en consecuencia, ABSUELVO a Simón del delito leve de amenazas (injurias o vejaciones) por el que se le acusaba; y aunque, por lo anterior, no es necesario entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, conviene precisarque queda sin efecto el pronunciamiento civil contenido en el apartado II) del Fallo de la sentencia recurrida; declaro de oficio las costas procesales, así como las que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día por la Ilma. Sra. Magistrada firmante, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.