Sentencia Penal Nº 701/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1124/2011 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00701/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 1124 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 36 de MADRID

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 222 /2011

SENTENCIA

Apelación RP 1124/11

Juzgado Penal nº 36 de Madrid

Juicio Rápido nº 222/11

SENTENCIA Nº 701/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

D. José de la Mata Amaya

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a cinco de julio de 2012

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Rápido nº 222/11 procedente del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid y seguido por un delito de maltrato familiar siendo partes en esta alzada como apelante la representación procesal de Abelardo y apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el uno de septiembre de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Resulta probado y así se declara expresamente que el acusado Abelardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 23,00 horas del día 28 de marzo de 2011, cuando se encontraba en compañía de su esposa Consuelo en la Calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, discutió con ella y con el ánimo de menoscabar su integridad física la golpeó dándole puñetazos, así como la arrastró por el suelo cogiéndole del pelo, sin que conste acreditado que la causara lesiones."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Abelardo , como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante veinte meses, con la prohibición de aproximarse a Consuelo a menos de 500 metros, así como a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier lugar que frecuente, y a comunicarse con ella por tiempo de veinte meses, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Abelardo que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día dos de julio de 2012.

Hechos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia se alza en apelación el acusado alegando error en la valoración de la prueba, arguyendo que no consta en la cusa la existencia de lesiones en la victima, lo que mal se compadece con la conducta de arrastre por el suelo tirándola del pelo, y la declaración de la testigo Diana afirmado que estaba muy oscuro y creía que las personas estaban acostadas (en referencia al acusado y a su pareja), sin que se haya practicado rueda de reconocimiento, así como la declaración del agente de policía que no presenció la agresión, no enerva el principio de presunción de inocencia del acusado. Solicitando se revoque la sentencia y se le absuelva del delito de malos tratos por el que es acusado. Como segundo motivo del recurso se alega que la juez a quo se ha apartado de la imposición de la pena mínima sin justificarlo en sentencia y solicita la imposición de la mínima legal.

Debe decirse en primer lugar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta, y el visionado del soporte de la grabación del juicio permite a esta Sala comprobar el acierto del juzgador.

El apelante considera que se ha apreciado indebidamente la prueba practicada, pero lo cierto es que no ha sido así, pues la testigo Diana afirmó que la víctima estaba tirada en el suelo y el chico la pegaba y la tiraba del pelo de un lado a otro, y gritaba auxilio y "policía, policía", por lo que ella llamó a la policía, pudiendo ver lo que pasaba porque se paró a mirar; y en cuanto al declaración del policía afirmó que la victima les dijo que la había pegado hablándoles un poco en español y con gestos, encontrando mechones de pelo en el suelo, y como ella tenía la cara enrojecida y arañazos por el cuello, reconociendo el acusado que se habían pegado tras haber discutido, lo que avala las versión de Diana; el hecho de que no se practicase rueda de reconocimiento, que no era en absoluto necesaria, al no hallarse la víctima con otra persona que no fuese el acusado, ni que no consten lesiones, cuando esta se negó a ser asistida por el médico no desvirtúan las declaraciones anteriores que ponen de relieve que los hechos sucedieron tal y como constan en los hechos probados.

SEGUNDO .- En cuanto a la imposición de la pena mínima que se solicita por el recurrente en base en la falta de motivación de la resolución de la imposición de la pena de 8 meses de prisión y alejamiento, no puede tener acogida íntegramente por cuanto si se ha motivado, aunque escuetamente por la juez a quo, la imposición de la pena de prisión apartada de la pena mínima legal, por la agresividad mostrada con su pareja por el acusado, explicitando, de este modo las razones que la conducen a tal decisión, no produciéndose así una exasperación injustificada de la pena, privando en consecuencia a esta Sala del debido control sobre la imposición de la misma.

La jurisprudencia del TS entre la que puede señalarse la Sentencia núm. 1101/2003 (Sala de lo Penal), de 22 julio que recoge " Esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1995 (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) ( Sentencias TS de 26 de abril [RJ 19953535 ] y 27 de junio de 1995 [RJ 19958438 ], 3 de octubre de 1997 [RJ 19976999, 5690], 3 [RJ 19995456] y 25 de junio de 1999 [RJ 19995983] y 6 de febrero de 2001 [RJ 2001497], núm. 132/2001, entre otras).

Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( STS 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Por lo que se refiere a la motivación de la individualización de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( SS 26 de abril 1995 , 3 de octubre de 1997 y 3 de junio de 1999 , entre otras). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente ( art. 66.1º Código Penal de 1995 ).

La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las sentencias 1182/97, de 3 de octubre y 879/99, de 3 de junio .

Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera sin razón aparente ( Sentencias 4 de febrero de 1992 [RJ 19921010 ], 26 de abril de 1995 [RJ 19953535 ] y 4 de noviembre de 1996 [RJ 19968571]); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la Ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 [RCL 19732255] o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal de 1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( Sentencia núm. 1182/97, de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados ( art.66 tentativa- 66.4º -atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1995 y art. 65 -menores de 18 años- del Código Penal 1973 ), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales ( Sentencias de 27 de julio de 1998 [RJ 19986988 ] y de 3 de junio de 1999 ).

Siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio.

Cosa distinta es la imposición de la medida de alejamiento y comunicación impuesta en sentencia al amparo de lo dispuesto en el art. 57, siendo la segunda potestativa.

Pues bien, la LO 15/2003 prevé la pena accesoria de prohibición de aproximarse a la víctima o de residir o acudir al lugar de residencia de ésta como de imposición preceptiva en el supuesto de que el sujeto pasivo del delito sea una de las personas enumeradas en el art. 57.2 Código Penal (quien sea o haya sido cónyuge, persona ligada por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, ascendiente o descendiente, propios o del cónyuge, etc), con independencia de la voluntad del penado y de la víctima. Ante este carácter imperativo de esta pena accesoria, los órganos judiciales no pueden modificar, anular ni dejar sin efecto la misma aun cuando, en éste caso, la madre del menor, víctima de la agresión, haya decidido seguir viviendo con el autor.

Sin embargo, respecto de la prohibición de de comunicación, no cabe decir lo mismo, ya que el artículo 57.2 del Código Penal el legislador, no se extiende la comunicación con la víctima, al establecerse de forma expresa que la obligación solo se refiere a la del artículo 48.2 del Código Penal , regulándose la de prohibición de comunicación lo está en el apartado tercero del artículo 48 del Código Penal , por lo que no es preceptiva.

Pues bien, en el presente caso, el Ministerio Fiscal solicitó la pena de prohibición de comunicación además de la de alejamiento, por lo que el juez a quo debió motivar su imposición en sentencia, lo que no ha hecho.

Como tiene declarado la Jurisprudencia, la incongruencia omisiva o "fallo corto" conforme reitera doctrina del TS y del TC debe apreciarse cuando el Juzgador no se pronuncie sobre alguna de las cuestiones jurídicas planteadas oportunamente por las partes en el proceso. En la STS de 25 de marzo de 1999 se declara que la incongruencia omisiva es un vicio procesal consistente en omitir respuesta judicial a las pretensiones de la parte adecuadamente planteadas, lo que constituiría una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( SSTC 69/1992 , 88/1992 y 169/1994 , entre otras).

El deber de motivar las resoluciones judiciales, se impone a los jueces y tribunales a fin de evitar la arbitrariedad o actitudes proclives a un dogmatismo que supere los propios límites de la función jurisdiccional. Así el derecho de la parte a obtener del Tribunal una respuesta concreta a las cuestiones jurídicas planteadas, exige que dichas cuestiones hayan sido formuladas de manera inequívoca en el momento procesal oportuno que, en el ámbito del proceso penal, es el de la calificación definitiva. En el mismo sentido la STS de 26 de mayo de 2000 , señala que la incongruencia omisiva requiere para su estimación que se haya omitido en la sentencia, la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución , 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder judicial , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, las sentencias del TC números 14/84 , 177/85 , 142/87 , 169/94 y 195/95 .

En el presente caso, como se ha dicho, no se ha motivado la pena impuesta de comunicación con la víctima Consuelo , por lo que debe estimarse en recurso parcialmente, y declarar la improcedencia de la imposición de dicha pena de prohibición de comunicación.

TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abelardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, con fecha uno de septiembre de 2011, en el Juicio Rápido nº 222/11 , debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el único sentido de suprimir la condena de prohibición de comunicación con Consuelo , y CONFIRMAR el resto de la resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.