Sentencia Penal Nº 701/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1515/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0211243

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1515/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

Procedimiento Abreviado 381/2015

Apelante: D. /Dña. Ángel Daniel y D. /Dña. Violeta

Procurador D. /Dña. MARIA JESUS BRAVO BRAVO

Procurador D. /Dña. MARIA TERESA ARANDA VIDES

Letrado D. /Dña. JUAN ALBERTO PANIAGUA GALA

Letrado D. /Dña. VIDAL PALOMAR MIGUEL

Apelado: MADRID RMBS, FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS

Procurador D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Letrado D. /Dña. ELENA FERNANDEZ FERNANDEZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 701/2016

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Dña. CARIDAD HERNANDEZ GARCIA

Dña. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN (PONENTE)

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Maria Jesus Bravo Bravo, en nombre y representación de Ángel Daniel y por la Procuradora Dña. Maria Teresa Aranda Vides, en nombre y representación de Violeta , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal yMADRID RMBS, FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS,representado por el Procurador D. Francisco Abajo Abril.

Es ponente el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D. /Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 28/06/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

> FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Violeta y a Ángel Daniel - ya circunstanciados - como autores criminalmente responsables del DELITO DE USURPACIÓN DEL ART. 245.2 DEL CÓDIGO PENAL , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, A CADA UNO, de TRES MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 3 EUROS, CON APLICACIÓN DEL ART. 53 EN CASO DE IMPAGO, ello con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia por mitad y partes iguales.

Una vez firme la presente resolución procédase al desalojo de los acusados de la vivienda ocupada.'

Y como Hechos Probados constan los siguientes:

'ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Ángel Daniel , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1977, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales no computables a esta causa, y Violeta , mayor de edad, nacida el día NUM002 /1983; con DNI nº NUM003 , se introdujeron, tras propinar un empujón a la puerta de acceso a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 NUM006 de Madrid, propiedad del 'Madrid RMBS I, Fondo de Titulación de Activos', lugar en el que desde dicha fecha los acusados constituyeron su domicilio sin permiso de la propiedad del piso.

No consta que por efecto del empujón, la puerta de acceso al piso sufriera desperfecto alguno.'

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .-Por la representación procesal de Violeta y de Ángel Daniel , se impugna la sentencia dictada de fecha 28 de junio de 2016 , que los condena como autores de un delito de usurpación del artº 245. 2 del Código Penal , arguyendo como motivos del recurso, el segundo de los recurrentes, falta de competencia del Juzgado de lo Penal para enjuiciar los hechos, inexistencia de delito por ser los hechos infracción administrativa, del artº 37.7 de la Ley de Protección Ciudadana y ambos recurrentes por incorrecta aplicación del artº 245.2 en relación con el artº 20.5 del Código penal al no haberse aplicado la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de estado de necesidad e impugnación de la cuota multa que debería ser de 2 euros.

Pues bien , la primera de las cuestiones, ya fue planteada como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral, que fue rechazada, y reproducidos los argumentos en la sentencia que se impugna.

Pues bien, debe decirse que los hechos que se han enjuiciado en la causa, se produjeron en diciembre de 2013, dictándose auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado en fecha 24 de junio de 2015, anterior a la reforma del Código penal operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, y que entró en vigor en fecha 1 de julio, por lo que es de aplicación la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/2015 : la instrucción y enjuiciamiento de los delitos levescometidos tras la entrada en vigor de la presente Leyse sustanciarán conforme al procedimiento previsto en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyos preceptos se adaptarán a la presente reforma en todo aquello que sea necesario.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- Entiende el recurrente que los hechos están despenalizados e integran una infracción administrativa en los términos que se recogen en el motivo.

Hierra el recurrente, por cuanto el art.37-7 de la LO 4/2015 establece que es infracción leve: La ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo,cuando no sean constitutivas de infracción penal.

Y en el presente caso la conducta de los acusados integrarían el tipo recogido en el art.245.2 CP que dispone 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.'

Por lo que la descripción de la conducta en la Ley de seguridad ciudadana tiene carácter residual respecto al código penal.

Y en este sentido se pronuncia la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 13 de junio de 2016, que recoge 'Ciertamente la conducta descrita en ambas normas sancionadoras coincide, salvo, -y esto es lo relevante-, que en la norma sancionadora administrativa se establece 'cuando no sean constitutivas de infracción penal', lo que parece otorgarle un carácter residual. La colisión entre ambos preceptos habría de resolverse por la subsidiariedad de la infracción administrativa, que como cláusula de cierre serviría evitar que pudieran resultar impunes aquellas situaciones en las que por circunstancias diversas no se considerase la conducta merecedora de reproche penal. En el Código Penal se establecen las reglas para dirimir el conflicto por las reglas del concurso de normas ( art. 8.4 CP ) de modo que el precepto más grave (el penal) se entiende que capta mejor el desvalor de los hechos. Cuando se da dicha coincidencia el tipo administrativo podría quedar para la comisión imprudente, o levemente imprudente.

Lo anterior se ve reforzado por la propia LO 4/2015, cuyo art.45 prevé el ' carácter subsidiario del procedimiento administrativo sancionador respecto del penal' del siguiente modo: 1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente cuando se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento.

2. En los supuestos en que las conductas pudieran ser constitutivas de delito , el órgano administrativo pasará el tanto de culpa a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que de otro modo ponga fin al procedimiento penal, o el Ministerio Fiscal no acuerde la improcedencia de iniciar o proseguir las actuaciones en vía penal, quedando hasta entonces interrumpido el plazo de prescripción.

La autoridad judicial y el Ministerio Fiscal comunicarán al órgano administrativo la resolución o acuerdo que hubieran adoptado.

3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, podrá iniciarse o proseguir el procedimiento sancionador. En todo caso, el órgano administrativo quedará vinculado por los hechos declarados probados en vía judicial.

4. Las medidas cautelares adoptadas antes de la intervención judicial podrán mantenerse mientras la autoridad judicial no resuelva otra cosa.'

En este sentido se ha pronunciado también la SAP de Madrid, Sección 4ª, de 23/02/2016 .'

TERCERO.-Entienden los recurrentes que se ha infringido el artº 20. 5 del Código Penal , en relación con el artº 245. 2 del mismo texto legal , en cuanto no se ha apreciado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal incompleta de estado de necesidad, pues tiene una minusvalía del 68% teniendo un solo ingreso por importe de 360€ mensuales , siendo ambos acusados pareja de hecho y tienen una hija de 6 años de edad , encontrándose en el momento de la celebración del juicio esperando otro hijo, alegando que han solicitado habiendo ayuda a los servicios municipales que se lo han denegado,

Los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente son los siguientes:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción puede apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º) La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º) El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º) Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º) En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

Efectivamente, en este punto no se ha acreditado que el acusado y su pareja hayan acudido a los servicios públicos a pedir asistencia , agotando así los recursos o remedios existentes para solucionar su situación, acudiendo a sus familiares, o a los servicios públicos, pues aunque los recurrentes tengan una situación económica débil situación económica, ello no le permite realizar una conducta antijurídica, ocupando una vivienda de la que nos es titular, en contra de la voluntad de este, sin que conste que se encontrasen en una situación límite que permita la aplicación de la eximente incompleta que interesa, al no reproducirse ninguno de sus requisitos para su aplicación.

CUARTO.-Por último, sí va a prosperar el último de los motivos del recuso, por cuanto no se ha explicado , en este caso, por la Juez a quo en la sentencia el motivo de no imponer la cuota mínima.

El artículo 50,5 del CP dispone que la cuantía de la cuota diaria de la pena de multa ha de adecuarse a las condiciones económicas del condenado, teniendo que ser proporcional a las mismas.

La STS de 12/2/01 , dice que la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto que debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria.

En el caso enjuiciado, ciertamente no se ha acreditado una situación de miseria o indigencia en los recurrentes, pero es lo cierto que por sus propias alegaciones y su situación de minusvalía, cabe inferir que no se encuentran en buenas condiciones económicas, sino todo lo contrario, por lo que es procedente reducir el importe de la cuota de la multa a la minima legal de dos euros.

QUINTO .-No apreciándose temeridad ni mala fe, procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

SeESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ángel Daniel y de Violeta ..contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en fecha 28/06/2016 que los condena como autores de un delito de usurpación, condena queREVOCAMOS PARCIALMENTE, en el único sentido desustituir la cuota de la pena de tres euros a dos euros día, manteniendo íntegramente el resto , declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D. /Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN, estando celebrando audiencia pública. Certifico.