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Última revisión
06/06/2005
Sentencia Penal Nº 702/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 663/2004 de 06 de Junio de 2005
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Junio de 2005
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: ANDRES IBAÑEZ, PERFECTO AGUSTIN
Nº de sentencia: 702/2005
Núm. Cendoj: 28079120012005100669
Fundamentos
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil cinco.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Juan Francisco contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima de fecha 13 de enero de 2004. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Juan Francisco , representado por la procuradora Sra. Franch Martínez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
1.- El Juzgado de instrucción número 4 de Barcelona instruyó procedimiento abreviado número 935/2003, por delito contra la salud pública contra Juan Francisco y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima dictó sentencia en fecha 13 de enero de 2004 con los siguientes hechos probados: Sobre las 19:30 horas del día 22 de marzo de 2003, el acusado Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la calle Sant Bartomeu de la ciudad de Barcelona entregó a Jesús Manuel una papelina que contenía 0,295 gramos netos de cocaína, por el importe de 20 euros que recibió a cambio."
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Juan Francisco como autor de un delito consumado contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cincuenta euros, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago; y pago de las costas procesales.- Provéase sobre la solvencia del acusado. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se decreta el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone declaramos de abono todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Una vez firme esta sentencia, dedúzcase testimonio de los folios 2 a 12, 23, del acta del juicio y de la presente resolución, por si la declaración del testigo Jesús Manuel en la vista oral pudiera ser constitutiva de un delito de falso testimonio en causa criminal."
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 238 del Código Penal.- Segundo. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.- Tercero. Quebrantamiento de forma de los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
5.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 30 de mayo de 2005.
Bajo el ordinal primero del escrito de recurso se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 368 Cpenal. El argumento es que en los hechos descritos no concurre el elemento subjetivo del tipo.
Ahora bien, ya que lo cuestionado es la tipicidad de la conducta, en este ámbito de la impugnación es preciso atender a un dato previo. En los hechos probados se dice que el objeto de tráfico fue "una papelina que contenía 0,295 gramos netos de cocaína"; lo que, obviamente, debe interpretarse a tenor del contenido del informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el que se lee: "El peso neto de la sustancia pulverulenta es de 0,295 g.". Y, a continuación: "En la sustancia analizada se detecta la presencia de cocaína".
En la jurisprudencia de esta sala está ya suficientemente consolidado un criterio en materia de drogas, conforme al cual sólo deberá considerarse tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 Cpenal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado (SSTS 154/2004, de 13 de febrero, 1671/2003, de 5 de marzo, 1621/2003, de 10 de febrero, 357/2003, de 31 de enero).
Siendo así, es claro que tal clase de determinación sólo puede hacerse analíticamente. Y, como dice en la sentencia de esta sala 109/2004, de 31 de enero, no concurrirá en los casos en que lo constatado sea sólo la presencia de cierto tipo de droga asociada a alguna cantidad de otra u otras sustancias.
De este modo la conclusión de un informe de que en 0,295 gramos de un producto que no se identifica se detectó la existencia de cocaína, no puede tratarse como equivalente a la afirmación de que lo intervenido fueron 0,295 gramos de aquella sustancia estupefaciente, puesto que hacerlo así comportaría una presunción en contra del acusado. Ya que, en efecto, se daría por cierto que en lo incautado había un porcentaje de tóxico cuya existencia real no ha sido demostrada.
En consecuencia, y a tenor del estándar jurisprudencial aludido al principio, lo único que podría decirse aquí del acusado es que vendió una dosis de algo en la que había cocaína, pero en una proporción y con un potencial de actividad que se ignora. Y, por tanto, falta un elemento del tipo objetivo del art. 368 Cpenal, que no debería haberse aplicado. Y en este sentido, debe estimarse el motivo.
Estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Juan Francisco contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha 13 de enero de 2004 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial referida con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .