Sentencia Penal Nº 702/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 47/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.47/08

SUMARIO NÚM.5/2008 (antes DP 592/08-AD)

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.3 DE TARRASA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dª BEATRIZ GRANDE PESQUERO

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

En la Ciudad de Barcelona, a veintinueve de septiembre de 2009.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito contra la salud pública, contra el acusado D. Geronimo , de nacionalidad española con DNI nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, hijo de Francisco y de Maria del Carmen, nacido en Plasencia (Cáceres) el 6 de enero de 1951, vecino de Matadepera (Barcelona), antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 15 de abril de 2008, detención el 12 de abril de 2008 representado por la Procuradora de los Tribunales D. Maria Isabel Pereira Mañas y defendido por el Abogado D. Franco Ranieri Catena; contra el acusado Victorino , con DNI nº NUM001 mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Santa Rosa de Cabal (Colombia) el 7 de febrero de 1979, hijo de Rubén Darío y de Maria Filia, vecino de Tarrasa, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 15 de abril de 2008, detención el 12 de abril de 2008, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Garcia Girbes y defendido por la Abogado Dª. Lourdes Izquierdo Montijano y contra la acusada María Cristina , de nacionalidad colombiana, nacida en Río Sucio Caldas (Colombia), el 14 de abril de 1965, hija de Gustavo y de Carmen Rosa con permiso de residencia nº NUM002 , vecina de Tarrasa, en libertad provisional por esta causa desde el 12 de junio de 2008, por prestación de fianza de 18.000 euros retirada de su pasaporte y obligación de comparecer diariamente al juzgador instructor y en prisión provisional hasta esta fecha desde el 15 de abril de 2008, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Garcia Girbes y defendida por la Abogado Dª. Lourdes Izquierdo Montijano.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Señora Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS que expresa el parecer de este Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su vertiente de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 y 369.1 número 6º del Código Penal . Estimó como responsables del delito como autores del artículo 28 a los tres acusados, sin que concurrieran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pidió se les impusiera las siguientes penas: Al acusado Victorino una pena de trece años de prisión, multa de 150.000 euros, accesoria de inhabilitación absoluta del art. 55 del CP durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales del artículo 123 del CP por partes proporcionales. A la acusada María Cristina una pena de trece años de prisión, multa de 150.000 euros, accesoria de inhabilitación absoluta del art. 55 del CP , durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales del artículo 123 del CP por partes proporcionales. Y al acusado Geronimo una pena de trece años de prisión, multa de 150.000 euros, accesoria de inhabilitación absoluta del art. 55 del CP durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales del artículo 123 del CP por partes proporcionales y se de a los efectos intervenidos el destino legal previsto en los artículos 127 y 373 en relación con el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- En igual trámite la defensa del acusado Don Geronimo , pidió su absolución.

Alega que el acusado Geronimo , desconocía el contenido de la bolsa que debía trasportar y que fue a recoger por encargo del destinatario y por tanto ni la bolsa era suya ni mucho menos la sustancia intervenida era de su propiedad y el acusado no llego a tener disponibilidad alguna sobre la sustancia intervenida. Impugna el informe pericial de análisis de sustancias obrante a los folios 432 y 435 al no corresponderse con la realidad de lo supuestamente aprehendido.

Alternativamente los hechos serian constitutivos de un delito contra la salud publica del art. 368, 369.1.6º del CP en grado de tentativa del art. 16 del CP con la concurrencia de la atenuante analógica de confesión con carácter de muy cualificada, del art. 21.6º en relación con el art. 21.4 del CP , procediendo la imposición de una pena de tres años de prisión de conformidad con los arts. 368, 369, 62 y 66 del CP .

En igual trámite la defensa del acusado Don Victorino y de la acusada Doña María Cristina pidió su absolución.

Alega entre otros hechos que sobre las 16,30 horas la acusada Dª María Cristina se dirige a pie y portando solo un bolso de mano de la marca Tous a casa de su hermana Doña Hortensia sita en la calle DIRECCION000 nº NUM003 de Tarrasa.

Que horas mas tarde Doña María Cristina es detenida por un supuesto delito contra la salud pública. Y también lo es, el acusado Don Geronimo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en la modalidad de ser de notoria importancia la cantidad de droga cocaína intervenida con destino al tráfico, delito tipificado y penado en los artículos 368 y 369.1.6º del Código Penal .

La testifical policial practicada en el juicio acredita la intervención en poder del acusado Geronimo de una bolsa con cinco paquetes cilíndricos de sustancia presuntamente cocaína en su interior.

La analítica de laboratorio oficial obrante al folio 433 del Tomo 1, ratificada en el juicio oral demuestra que los referidos paquetes contenían 3.977,57 grs. netos de cocaína con una pureza del 80%.

La droga analizada es la misma que la que se intervino en estas diligencias.

La droga se peso al día siguiente de la detención de los acusados y tenia un peso bruto de 4.250 gr. así lo refieren los policías en el juicio, en el atestado (folio 30) y resulta de la documental de pesaje del Hospital de Tarrasa obrante al folio 77, siendo irrelevante a los efectos de la responsabilidad delictiva de los acusados si el pesaje orientativo se efectuó con anterioridad a las doce o se realizó a la hora que certifica al folio 77 (13.09h) pudiendo ser que materialmente el pesaje se hubiese efectuado antes que la hora de certificación. También ello es irrelevante para demostrar que la droga incautada se trata de la misma que la analizada conforme se explicara mas adelante, a la luz del examen de la fotografía que muestra las características de la droga incautada obrante al folio 8, coincidente con: a) las características descriptivas que hacen los agentes en el juicio, b) las que consta en la hoja de remisión de la droga al laboratorio oficial (folio 408) y c) la que figura en el dictamen de la analítica oficial (folio 433).

La droga se remitió para estudio lofoscopico el día 13.4.2008 con la siguiente descripción 5 paquetes cilíndricos de 10 cms. y 11 cms. de altura y 10 cms. de diámetro, envueltos con cinta autoadhesiva transparente, cada uno de ellos con una etiqueta de color verde en una de las bases y con el texto 88 manuscrito (según es de ver al folio 7). Esta descripción se comprueba coincide con la reconocida por los agentes que la intervinieron cuando detuvieron al acusado que la portaba en el vehículo Hyundai y con la bolsa de deportes y con la que figura en la foto practicada en la policía de los Mossos d'Esquadra de la bolsa de deportes que relatan los agentes fue intervenida y con su contenido (véase fotografía el folio 8). Esta descripción es la que se reseña en la cadena de custodia de droga obrante al folio 408, que hace referencia a las diligencias policiales nº 241416/2008, que son las diligencias que dan inicio a esta causa, seguidas en el Juzgado Instructor por el cauce de diligencias previas 592/2008 del Instrucción nº 3 de Tarrasa según es de ver de los folios 78 y ss. de la causa y si bien el dictamen que contiene el resultado del análisis de la droga hace referencia a otras diligencias policiales nº 27482508, este nº hace alusión al nº de oficio policial de remisión de la droga según es patente del examen del referido informe que dos líneas mas abajo dice según consta en el oficio nº 27482508 de fecha 25 de abril de 2008, informe que también dice que las muestras llegan al laboratorio el día 28 de abril de 2008, fecha que coincide con la que figura en el documento del folio 408 de cadena de custodia entrega de la sustancia, informe que igualmente refiere que el análisis hace referencia a las diligencias previas de esta causa 592/08 y que da lugar al expediente LO380030900, datos que se vuelven a expresar en el oficio de remisión del dictamen al Juzgado de Instrucción.

En consecuencia no hay ninguna duda que la sustancia analizada coincide con la intervenida al acusado Geronimo .

Es de aplicación el subtipo agravado del art. 369.1.6º del CP al ser la cantidad de cocaína pura intervenida muy importante 3182,05 grs. muy superior a los 750 gramos que establece nuestro Alto Tribunal para aplicar el subtipo agravado del art. 369.1.6º del CP (S. TS 13.2.2009 ).

SEGUNDO.- De este delito del artículo 368 y 369.1 6º del CP son criminalmente responsables en concepto de autores los tres acusados por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

La autoría del acusado Geronimo se acredita de la propia declaración del acusado que admite la intervención de la droga en el asiento posterior del vehículo Hyundai todo terreno que conducía, de la testifical policial, que demuestra le intervinieron la droga en el vehículo Hyundai todo terreno que conducía, de la pericial analítica de droga ratificada en el juicio que demuestra que por la cantidad de droga que trasportaba este acusado, unos 3,9 kilogramos netos de cocaína al 80% estaba necesariamente destinada a su posterior tráfico.

El acusado conocía que la bolsa contenía droga en cantidad importante cuanto menos a titulo de dolo eventual.

Esta afirmación se efectúa de los siguientes datos probados. Va a una dirección concreta al portal de la calle DIRECCION000 nº NUM003 . Aparca el coche junto a la acera de enfrente del portal nº NUM003 (testifical policial NUM004 , NUM005 y declaración de este acusado en el juicio). Baja del coche y se dirige a la esquina de la calle Cadiz, (testifical policial NUM004 , NUM005 y declaración de este acusado en el juicio). Regresa hacia donde está el coche Hyundai aparcado (testifical policial NUM004 , NUM005 y declaración de este acusado en el juicio). Se dirige al portal calle DIRECCION000 nº NUM003 , (testifical policial NUM004 , NUM005 y declaración de este acusado en el juicio), le hace señas la acusada para que se acercase a este portal, (testifical policial del agente nº NUM005 en el juicio) se acerca al portal y la acusada en la puerta le entrega la bolsa (testifical policial NUM004 , NUM005 en el juicio), el acusado coge la bolsa y la introduce en el asiento trasero sin pasaje de vehículo todo terreno Hyundai (testifical policial NUM004 , NUM005 y declaración acusado en el juicio), el acusado tenía que llevar la bolsa con la cocaína y entregarla a otra persona en el Hospital de Tarrasa (declaración acusado en el juicio), el acusado continuó la marcha con el vehículo Hyundai con la bolsa de deportes con su contenido de cocaína y efectuó maniobras de contra vigilancia, al entrar en la rotonda anterior a la Avenida Jaime, dando dos vueltas a la misma (testifical policial, NUM005 NUM006 en el juicio), el acusado acordó un precio muy alto de 400 euros por transportar una bolsa (declaración acusado en el juicio). Este precio no se pagaría de no ser de contenido de la bolsa de deportes altamente ilícito, y no precisaría la actuación descrita del acusado y de un transporte en un vehículo particular como el contratado y la adopción de medidas de contra vigilancia en la realización del transporte.

Además tal afirmación es acorde con la doctrina reciente de nuestro Alto Tribunal de la que es exponente la que se transcribe:

STS 12.2. 1009

CUARTO.- En el motivo 3º, ahora por la vía procesal del núm. 1º del art. 849 LECr , se alega infracción de ley por aplicación indebida del inciso 1º del art. 368 CP , en el que se sanciona el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína, y alegándose asimismo aplicación indebida del núm. 6º del art. 369.1 que impone penas más graves cuando se trata de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia.

Se fundan tales pretendidas infracciones de ley en que, sospechando el procesado que el paquete que llevaba en su maleta podía contener droga no sabía qué clase de droga ni tampoco su cantidad.

Entendemos que es válido para rechazar este motivo la argumentación que nos ofrece el informe del Ministerio Fiscal: hubo en el caso, aun admitiendo como veraces esas alegaciones, dolo eventual, si añadimos a lo ya expuesto otro dato importante que el propio recurrente admite, consistente en que aceptó transportar el paquete referido porque se encontraba en dificultades económicas, (lo reconoce el mismo escrito de recurso).

Si el acusado, por la retribución que iba a percibir, acepta llevar un paquete que sospecha contiene droga, actúa al menos con dolo eventual, dada su indiferencia hacia la naturaleza concreta de la droga y hacia su cantidad (esta bien pudo percibirla por el peso y el tamaño del paquete sospechoso). Quien sospecha que va a transportar de Málaga a Londres un paquete con droga y acepta llevar en su maleta ese paquete, está aceptando aquello que pudiera este contener: que la droga es de las que causan grave daño a la salud y de que se trata de cantidad importante.

Además, como ya hemos dicho en esta sala en varias ocasiones, nadie deja en poder de quien no conoce su contenido una partida de droga tan valiosa, ante la posibilidad de que, por no adoptar el poseedor el debido cuidado, pudiera esta perjudicarse o extraviarse. Recordamos que se valoró en 61.027 euros.

En el supuesto se encomienda la entrega y traslado al acusado Geronimo de una cantidad de cocaína que supera en cuatro veces la establecida por la jurisprudencia como de notoria importancia por lo que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo transcrita nadie deja en poder de quien no conoce su contenido una partida de droga tan valiosa, ante la posibilidad de que por no adoptar el debido cuidado pidiera perjudicarse. Además hay que valorar que el acusado no facilita datos concretos de la persona que le hace el encargo de trasladar la bolsa desde el portal nº NUM003 de la calle DIRECCION000 hasta la Mutua de Tarrasa ni de la persona a quién debía entregar la bolsa en la Mutua de Tarrasa, además también hay que valorar la dos vueltas a la rotonda como maniobras de contra vigilancia pericial que relata en el juicio visualizaron los agentes NUM006 y NUM005 de lo que se desprende que el acusado conocía que lo que llevaba podía ser droga, y no obstante aceptó el traslado por lo que la comisión del delito y del subtipo agravado le es imputable cuanto menos a titulo de dolo eventual.

El delito esta cometido en grado de consumación.

Para estimar que el delito se hubiera cometido en grado de tentativa según la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal hay que analizar los distintos supuestos que a juicio de la Sala entiende son de aplicación al supuesto enjuiciado los siguientes.

S. TS 20.1 2009.

En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones (Cfr. SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, quedando sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (Cfr. SSTS 2455/1992, de 11 de noviembre; 497/1996, de 24 de mayo y 1000/1999, de 21 de junio , entre otras muchas).

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS 2108/1993, de 27 de septiembre; 383/94, de 23 de febrero; 947/1994, de 5 de mayo; 1226/1994, de 9 de septiembre; 357/1996, de 23 de abril; 931/98, de 8 de julio y 1000/1999, de 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, de 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, de 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, de 12 de febrero , el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, de 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Esta Sala ha precisado (Cfr. STS de 3-10-2008, nº 598/2008 ), que puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

S. TS 16.2. 2009.

...es que, ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la alternativa típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio dominio. No se exige, siquiera, una tenencia en sentido material, ni la producción de un resultado de peligro concreto. Se trata, de acuerdo con la doctrina y nuestros precedentes, de un delito de pura actividad. La doctrina ha reconocido que, en verdad, esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto (7-5-2007, núm. 353/2007).

En el caso que se enjuicia, el acusado Geronimo tuvo la tenencia material de la droga desde que la recibió de la acusada María Cristina , hasta que fue interceptado y detenido por la policía, transcurridos varios minutos de la entrega, al sospechar la policía que la entrega era de cocaína.

Y el delito contra la salud publica que se enjuicia conforme a la doctrina y a la jurisprudencia constituye un delito de mera actividad, así dice la redacción del artículo 368 del CP .. Los que....o de otro modo modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas i las posean con estos fines..., y el acusado desde el momento en que aceptó el encargo de recoger la droga y trasladarla a otro punto realizó una acto de facilitar o acto de favorecer el consumo ilegal de drogas, actos que ha consumado el delito, consumación que produce desde aquel momento y se extiende al acto de recogida de la droga que es cuando la policía sospecha e impide el agotamiento del delito, al sospechar que la entrega se trataba de droga y es cuando pasados varios minutos intercepta la marcha del vehículo Hyundai todo terreno que llevaba la droga en el asiento posterior.

La autoría de la acusada María Cristina , se acredita con prueba directa de la testifical policial que demuestra que fue la persona que entregó la bolsa de deportes al acusado Geronimo al que la policía le intervino la droga en el asiento posterior del vehículo Hyundai todo terreno que conducía.

La testifical policial narra haber visto realizar la entrega de la droga a María Cristina .

En el juicio refieren haber visualizado a María Cristina realizar la entrega de la bolsa de deportes a Geronimo los agentes números NUM004 y NUM005 .

Es un hecho probado en el juicio que sobre las 17 horas entra María Cristina en el portal nº NUM003 de la calle DIRECCION000 de Tarrasa (testifical agentes números NUM004 y NUM005 ).

Además es un hecho no controvertido y probado que el acusado Geronimo recoge la bolsa de deportes con la droga de la puerta del portal nº NUM003 sobre las 17 horas (testifical agentes números NUM004 y NUM005 y declaración acusado).

Y es un hecho probado de manera directa que a esa hora la acusada estuvo en el portal durante unos minutos (testifical policial agentes nº NUM004 y NUM005 ).

De ello es razonable asegurar la credibilidad de las manifestaciones de los agentes, esto es que los agentes vieron que fue la acusada María Cristina la persona que entregó la bolsa de deportes al Geronimo y que los referidos agentes vieron tal entrega, al respecto hay que valorar que la entrega se declara por los agentes estando el acusado Geronimo en la acera y la acusada en el portal a la altura de la puerta y con la puerta abierta, visión que es factible a juicio de la Sala, pues del examen de la pericial criminalista en el folio planimétrico (folio 35) y en folio que recoge el plano de situación (folio 36) unido a la situación que manifiestan tenían los agentes en el juicio el nº NUM004 (en el chaflán de la calle Granada) y el nº NUM005 en el chaflan de la calle Cadiz, y andando por la acera de enfrente hacia el portal NUM003 de la calle DIRECCION000 , resulta la posibilidad de la visión que refieren los agentes en el juicio que afirman vieron que se trataba de la acusada, por su vestimenta y por sus características físicas máxime cuando relatan que la vieron bajar del coche Renault Scenic introducirse en la portería y habían efectuado seguimientos de la misma durante aquella misma mañana y en otros días y que la entrega de la bolsa con la droga se realizó en el marco de la puerta del portal.

La coautoria del acusado Geronimo , queda demostrada -a titulo de coautor con los otros dos acusados al haber realizado una aportación causal esencial en la entrega de droga enjuiciada o al menos a titulo de cooperador necesario del art. 28 del CP - de los siguientes hechos probados.

Este acusado sobre las 17 horas acompaña a la acusada María Cristina a la portería nº NUM003 de la calle DIRECCION000 con el vehículo Renault Scenic (testifical policial en el juicio de los agentes números NUM004 y NUM005 ). Espera a que la acusada baje del coche con la bolsa de deportes en la que posteriormente se incautó la droga (testifical agentes números NUM004 y NUM005 ). Pasa repetidamente, (hasta cuatro veces indica el atestado) por delante de la portería del nº NUM003 de la calle DIRECCION000 , hasta que efectivamente aparece en la calle DIRECCION000 el coacusado Geronimo con el vehículo Hyundai todo terreno de color azul, aparca en la acera de enfrente de la portería del nº NUM003 de la calle DIRECCION000 y se dirige al referido portal cuando es llamado por la acusada María Cristina y se hace la entrega, (testifical policial testifical agentes números NUM004 y NUM005 ).

De estos datos se acredita por prueba indiciaria que este acusado era conocedor de la entrega de los 4,2 kgrs. de cocaína y se demuestra la realización por este acusado de las siguientes funciones incardinables en el concepto de autor del art. 368 del CP , de supervisión de la realidad de la entrega de la droga, control de la misma y funciones de vigilancia en el desarrollo de la operación.

La prueba de descargo se rechaza, porque del examen de los planos de la ciudad de Tarrasa remitidos a la causa por el Ayuntamiento de Tarrasa obrantes a los folios 304 y 305, la Sala tiene la convicción que desde la posición del Instructor agente NUM004 desde el inicio del chaflán de la calle Granada podía visionar a 20 o 25 metros lo que acontecía en la puerta de la portería nº NUM003 de la Calle DIRECCION000 que según es de ver del callejero oficial está bastante cerca del chaflán opuesto al que se utilizaba para visualizar. Mayor visión tenía el agente motorista NUM005 que aparcó la moto y se acercó al portal andando por la acera de en frente, procedente del chaflán con la calle Cadiz teniendo a juicio de la Sala las manifestaciones de los agentes de Policía credibilidad mas que suficiente para el dictado de la sentencia que se pronuncia.

La prueba descargo, enderezada a acreditar que el acusado Victorino no estuvo con el Renault Scenic entre las 17 horas y las 17,30 horas en la calle DIRECCION000 frente a la portería nº NUM003 y tampoco estuvo dando vueltas conduciendo el referido vehículo en torno a esta portería hasta que apareció el coacusado Geronimo y se realizó la entrega de la droga, no se estima suficiente para destruir la convicción condenatoria de la Sala, o para generar alguna duda suficiente para la aplicación del principio in dubio pro reo, pues las manifestaciones de los testigos de descargo aparecen inconsistentes al aportar la versión de lo acontecido en el juicio transcurrido mas de un año de los hechos, a excepción de la hermana de la acusada que declara antes en la instrucción, lo que destruye su credibilidad en la posibilidad de un recuerdo horario preciso, máxime al estar situado el almacén en la calle Hoquei, lugar en el que se sitúan las versiones de descargo cruciales que hacen referencia al intervalo horario en que se produce la entrega de los 4,2 kilogramos de cocaína, en situación muy próxima al portal nº NUM003 de la calle DIRECCION000 .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado Geronimo solicita con carácter alternativo se le reconozca la atenuante analógica de confesión del art. 21 6 en relación con el art. 21 4 del CP .

Esta atenuante no es de aplicación. Pues el acusado no ha reconocido la infracción. Y solicita la absolución. Y la aplicación de la atenuante exige que la confesión sea veraz y en el supuesto no lo es porque este acusado conocía que transportaba droga cuanto menos a titulo de dolo eventual. Hay que valorar que este acusado no facilita datos concretos de la persona que le hace el encargo de trasladar la bolsa desde el portal nº NUM003 de la calle DIRECCION000 hasta la Mutua de Tarrasa ni de la persona a quién debía entregar la bolsa en la Mutua de Tarrasa, además también hay que valorar la dos vueltas a la rotonda como maniobras de contra vigilancia pericial que relata en el juicio visualizaron los agentes NUM006 y NUM005 de lo que se desprende que el acusado conocía que lo que llevaba podía ser droga.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368 y 369.1.6ª del Código Penal la pena a imponer es la de prisión de nueve años y un día a trece años y seis meses y multa del tanto al cuádruplo del valor de droga objeto del delito. Debe determinarse e individualizarse conforme a los parámetros que establece el artículo 66.6 del C.P . En el caso enjuiciado no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes. Por lo que hay que atender a las circunstancias personales de los acusados valorar además la mayor o menor gravedad del hecho que en el caso se reputa de gravedad al superar en cuatro veces la cantidad señalada por la jurisprudencia para que sea de aplicación el subtipo agravado, por lo que atendidas la funciones primordiales que realizaron en la operación de droga los acusados Victorino y María Cristina se impone a cada uno de ellos la pena de prisión de once años. No se impone pena de multa porque en el juicio no se ha practicado prueba alguna que acredite el valor de la droga. Al acusado Geronimo se le impone una pena de prisión de diez años al ser su función en el desarrollo de la operación de intermediario en la entrega al destinatario de la droga, para soslayar la entrega directa de la droga de la acusada al real destinatario, función de menor relevancia que las realizadas por los otros acusados para el desarrollo de la operación.

QUINTO.- Los acusados deben satisfacer el pago de las costas procesales por terceras partes por mandato del artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Condenamos a los acusados Victorino y María Cristina y Geronimo como autores responsables de un delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en la modalidad agravada de ser de notoria importancia la cantidad objeto del trafico de los artículos 368, 369.1 6ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

A Victorino la pena de once años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

A María Cristina la pena de once años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Y a Geronimo la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se acuerda la destrucción de la droga, una vez firme la sentencia.

Se abona a los acusados el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, siempre que no le hubiese sido computado en otra.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.