Sentencia Penal Nº 702/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 234/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 234/2010.

Causa núm. 128/2008 del

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 702/2010

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

José Juan Sáenz Soubrier

Dª María Aurora González Niño

D. Pedro Ramos Almenara

En la ciudad de Granada, a veintidós de octubre de dos mil diez, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres.

Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causa núm. 128/2008 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 116/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 5 y de Violencia sobre la Mujer de Motril, seguido por supuestos delitos de robo con violencia, amenazas leves de género, lesiones leves de género, quebrantamiento de medida cautelar, y supuesta falta de injurias leves de género, contra el acusado Luis , apelante, representado por la Procuradora Dª Antonia Ángeles Abarca Hernández y defendido por la Letrada Dª Carmen Peñalver Alabarces, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por Dª María Rosa Guerrero Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 16 de febrero de 2010 que declara probados los siguientes hechos:

"I.- Que el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de los de Motril dictó, en el seno de las D.P. 713/07 un auto por el que se prohibía al acusado Luis acercarse a su compañera sentimental, Sagrario , requiriéndose de cumplimiento de esta resolución al Sr. Luis el día 6/7/2007.

II.- Que el día 10/7/2007 el acusado se acercó a Sagrario a sabiendas de la existencia de esta prohibición.

III.- Que no ha resultado acreditado que ese mismo día, 10/7/2007, el acusado abordara a Sagrario a la salida del BBVA sito en c/ Ancha de esta localidad sustrayéndole 400 € tras golpearla en la cara mientras le decía "puta, zorra, guarra, vete a follar a Barcelona", "te tengo que matar, si no lo he hecho antes es por los tres hijos que tienes en Barcelona, te voy a matar que de la cárcel se sale pero del cementerio no",

y contiene el siguiente FALLO:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL TIEMPO DE LA CONDENA y al abono de Œ parte de las costas procesales, ABSOLVIÉNDOLE de los delitos de amenazas y lesiones en el ámbito familiar, robo con violencia y falta de injurias, por los que había sido inicialmente acusado y con declaración de Ÿ partes de las costas procesales de oficio".

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día 19 de octubre de 2010 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda rectificado en el sentido de suprimir en su totalidad el hecho II del mismo.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Luis con la única pretensión de que se le absuelva libremente del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputa conforme al art. 468-2 del Código Penal del que finalmente fue acusado por el Ministerio Fiscal en una profunda transformación de su calificación jurídica inicial de los hechos tras retirarle, ante el resultado adverso de la prueba en juicio, todos los cargos formulados con anterioridad por robo con violencia, amenazas e injurias leves de género.

La parte apelante impugna su condena bajo dos principales motivos: de un lado, el error de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba, con la subsiguiente infracción del derecho a la presunción de inocencia que le asiste e invocación, al menos, del principio "in dubio pro reo" cuya aplicación reclama; de otro, la infracción del precepto penal sustantivo que tipifica el delito de quebrantamiento de medida cautelar, en su específica modalidad agravada de quebrantar una prohibición de acercamiento dictada en protección de personas unidas por relación familiar, sentimental o de convivencia, por responder ese incumplimiento al consentimiento de la persona protegida con la prohibición quebrantada.

SEGUNDO.- Invirtiendo el orden de los motivos de apelación expuestos en el recurso y examinando en primer lugar la última de sus alegaciones, aunque tan sólo lo sea a meros efectos dialécticos como después explicaremos, coincidimos con el Ministerio Fiscal en la intrascendencia del posible (que no probado) consentimiento de la mujer protegida, en este caso la denunciante Dª Sagrario , para la tipicidad penal de la conducta de incumplimiento de la medida cautelar en vigor que se dice quebrantada por el acusado.

Como complemento a la cita que hace la Juez a quo del ya consolidado criterio que se ha formado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Granada sobre la cuestión suscitada, merece destacar la evolución de la jurisprudencia acerca de los efectos que produce el consentimiento de la víctima al incumplimiento de este tipo de prohibiciones de cara al delito de quebrantamiento, procedan bien de una medida cautelar adoptada en el curso de un proceso penal, bien de una condena impuesta en sentencia firme; así, en su sentencia de fecha de fecha 26 de septiembre de 2005, la única que cita la parte apelante por convenir a su pretensión, abogaba el Tribunal Supremo por la duración de la prohibición (sea como medida cautelar durante la tramitación del proceso, sea como pena impuesta como parte de la condena) en función de la necesidad de protección de la propia víctima, de suerte que la exteriorización por la víctima de su voluntad contraria al cumplimiento o al mantenimiento de la pena o medida sería determinante de su extinción cualquiera que hubiera sido la extensión judicialmente fijada.

Pero esta doctrina del Tribunal Supremo, que apuntaba a una nueva línea jurisprudencial con un importante un vuelco de principios procesales generales, obligando a Jueces y Tribunales a revisar el criterio general sobre el delito de quebrantamiento de condena tratándose de condenas (o de medidas cautelares de protección) de ese tipo cuando el quebrantamiento se produce con el consentimiento y voluntad de la víctima protegida, no se ha visto consolidada sino que ha sido rectificada con posterioridad . Así, en una primera sentencia de fecha 20 de enero de 2006 el Alto Tribunal matizaba aquella doctrina a la que expresamente se refería declarando que "sólo un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible ..."; en una segunda sentencia de fecha 19 de enero de 2007 declara que el consentimiento de la ofendida en el caso que examinaba "no podría eliminar la antijuridicidad del hecho, primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por presiones de la familia...; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida . Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que protege el precepto". Y aún con mayor contundencia se expresa el Tribunal Supremo en su posterior sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 cuando dice que "...una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y otra muy distinta aquella situación en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad (sic) sino una pena ya impuesta cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima , cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados....". Y a mayor abundamiento se ha de añadir un último pronunciamiento del Tribunal Supremo constituido en Sala General en el que, como acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de noviembre de 2008 , declaró que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 48 del Código Penal , referido incluso a los casos de vulneración de medidas cautelares de alejamiento.

TERCERO.- Pero, como antes apuntábamos, la cuestión que se plantea en el caso que nos ocupa no es tanto el posible consentimiento pudo prestar o no la denunciante al incumplimiento por el acusado de la prohibición cautelar de acercarse a ella, sino la duda racional que presenta la propia prueba sobre el hecho mismo de la vulneración de la obligación de alejamiento y las circunstancias del incidente que dio pie a la interposición de la denuncia por la compañera sentimental del acusado origen del presente proceso, pues si hay algo que caracteriza la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral es su manifiesta ineficacia para siquiera demostrar que hubo un acercamiento consciente y voluntario del acusado a Dª Sagrario la mañana de autos transgrediendo el límite máximo de 50 metros de distancia fijado en la resolución judicial, ni en qué condiciones o circunstancias fácticas pudo producirse, si es que verdaderamente hubo un acercamiento.

De la nula fiabilidad del testimonio de la denunciante es buena prueba el hecho de que tanto el Ministerio Fiscal pidiera como la Juez a quo decidiera librar tanto de culpa para proceder contra Dª Sagrario por delito de acusación falsa o de falso testimonio, habida cuenta de su actitud vacilante ante la denuncia y sus efectos sobre la situación procesal del acusado a medida que iba avanzando el proceso, de la que fue culminación su declaración testifical en el acto del juicio oral retractándose de la totalidad de las imputaciones formuladas contra su compañero y admitiendo haber mentido deliberadamente al denunciar para perjudicarle, careciendo este Tribunal de elementos de juicio de ninguna clase para valorar dicho testimonio con su retractación al no haberlo presenciado. Y si se observa el acta, ni siquiera consta que la testigo respondiera a una sola pregunta referida a los hechos concretos que pudieron suceder, referidos a la denuncia y al incidente que supuestamente hubo entre ella y el acusado a la salida de la sucursal bancaria: no hay una sola manifestación de la testigo que les ubique en ese lugar y ese día, ni indique si estaban juntos o si llegaron por separado y coincidieron allí, ni cuál fue la actitud del acusado ni a qué distancia se podría encontrar de ella; sólo sus manifestaciones en disculpa del acusado diciendo que tuvieron una discusión y que, por un arrebato, le denunció inventándoselo todo.

Y si se observa, la sentencia explica que la única prueba sobre la cual la Juez a quo funda su convicción es el interrogatorio del propio acusado en juicio por haber dicho (se entrecomilla textualmente) que "se acercó a Sagrario ....y que ésta al verle se asustó y salió corriendo"; al margen de lo que de interpretativo tenga semejante razonamiento de la juzgadora, lo que consta en acta es que el acusado declaró que se ratificaba en todo lo que dijo ante el Juzgado de Instrucción y que, "nada más verlo, (ella) salió a correr y fue y lo denunció", supone que "porque le tendría miedo". Pero en su declaración ante el Juzgado de Instrucción lo que consta que dijo es que los dos habían ido juntos al banco porque con anterioridad ya habían arreglado sus problemas, en franca contradicción con lo expuesto al declarar después. En definitiva, tampoco la declaración del acusado en juicio puede constituir prueba fiable de los hechos finalmente imputados y menos aún en calidad de confesión del quebrantamiento cuando, en ese momento, se enfrentaba a una acusación por delitos de amenazas y robo con violencia que condicionaban con toda seguridad sus respuestas a las preguntas que se le formulaban.

Lo que resulta, pues, de la limitadísima prueba aportada por la acusación pública en el juicio oral es sencillamente una auténtica nebulosa sobre el hipotético encuentro del acusado y la denunciante estando en vigor la medida cautelar de alejamiento judicialmente decretada, sin poder despejar esa prueba las incógnitas que se plantean sobre la conducta incumplidora que pudo observar el acusado gracias a las contradicciones del propio Sr. Luis consigo mismo y la actitud nada colaboradora de la denunciante en el esclarecimiento de los hechos, duda incompatible con la presunción de inocencia que asiste al acusado que por esa sola razón habrá de prevalecer, por lo que, con estimación del recurso interpuesto, procede la revocación del fallo condenatorio en los términos reclamados por el apelante, con declaración de oficio de la totalidad de las costas de la primera instancia ex art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Antonia Ángeles Abarca Hernández, en nombre y representación del acusado Luis , contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos de condena, absolviendo libremente al Sr. Luis del delito de quebrantamiento de medida cautelar de que se le acusa y declarando de oficio la totalidad de las costas de la primera instancia, sin declaración expresa sobre las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.