Sentencia Penal Nº 702/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 414/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 1

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0007640

Procedimiento Abreviado 414/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2128/2010

Contra: D. /Dña. Adriano y ITINERIS SOLARIS SL

PROCURADOR D. /Dña. ANA BELEN GOMEZ MURILLO

Letrado D. /Dña. JOSE ENRIQUE FISAC NOBLEJAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARIA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO

SENTENCIA Nº 702/2015

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil quince.

VISTA, en Juicio Oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa de Procedimiento Abreviado, nº 414/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 37 de los de Madrid, seguida de oficio por delito de apropiación indebida, contra Adriano , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1958, vecino de Las Rozas (Madrid), con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones.

Han sido partes, el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Alma María Conde Ruiz; Vanesa , Sebastián y Modesto como acusación particular, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Abajo Abril; y la entidad mercantil 'Itineris Solaris S.L.' y el acusado, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Belén Gómez Murillo, y defendidos por el Letrado D. José Enrique Fisac Noblejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Instrucción nº 37 de los de Madrid, se siguieron Diligencias Previas/procedimiento Abreviado, por delito de apropiación indebida, en virtud de querella interpuesta contra Adriano , en el que el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, de los arts. 252 y 250.6 vigentes en la fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando para el acusado la imposición de una pena de tres años de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis €, declarándose la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil se solicita que el acusado indemnice a cada uno de los querellantes en la suma de 177.408 €, de la que deberá declararse subsidiaria a la entidad mercantil Itineris Solaris S.L.

Por parte de la acusación particular se presentó también escrito de conclusiones provisionales en el que se calificaban los hechos como constitutivos de un delito de estafa, o alternativamente, de apropiación indebida, solicitando para el acusado la imposición de 4 y 3 años de prisión, respectivamente, así como la declaración de responsabilidad civil por importe de 523.224 € (ya descontado lo devuelto) de la que debe responder el acusado.

SEGUNDO.-Por parte de la defensa del acusado, en el oportuno trámite, se presentó escrito de defensa, en el que se expresa la disconformidad con los escritos presentados por las acusaciones entendiendo que distorsionan la auténtica realidad de los hechos. Ofrece su relato de lo ocurrido y afirma que los querellantes tuvieron siempre conocimiento de la frustración del proyecto de inversión así como que su dinero se invertiría entonces en la central de Arico (Tenerife). Niega la concurrencia tanto del delito de estafa -del que le acusa la acusación particular- como del delito de apropiación indebida que sostiene el Ministerio Fiscal, y concluye suplicando la libre absolución del acusado.

En nombre de la entidad mercantil Itineris Solaris, en calidad de responsable civil subsidiaria se presentó asimismo escrito de defensa (folio 695), en el que se atribuye la toma de decisiones a otras personas distintas del querellado. Añade que todas las transferencias de dinero han ido a parar a la central fotovoltaica de Tenerife, y concluye solicitando la libre absolución.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, señalándose como fecha de la vista oral el día 15, en el que se ha celebrado continuando el 16, con asistencia de las partes, quienes, tras la práctica de las pruebas que constan en Acta, formularon el oportuno trámite de Conclusiones. En dicho trámite, por parte del Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas las expuestas con carácter provisional en el escrito de acusación. Por la acusación particular se añadió la petición de responsabilidad civil subsidiaria para la entidad mercantil y se modificaron los tipos invocados en el sentido que consta en acta. Por la defensa del acusado y de la responsable civil subsidiaria se elevaron a definitivas las conclusiones anteriormente incorporadas a la causa con carácter provisional.

CUARTO.-Emitidos los correspondientes informes por las partes del proceso se otorgó al acusado la palabra, sin que quisiera manifestar nada nuevo.

Ha sido ponente de la causa el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.-El acusado Adriano , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1958, vecino de Las Rozas (Madrid), con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, era en el año 2007 Administrador Único de la entidad mercantil Itineris Solaris S.L., sociedad con domicilio en Leganés, constituida en escritura pública de 29-05-2007, e inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al tomo 24.382, con CIF B85110914.

En esta condición firmó el día 19-11-2007 (folios 54 y ss.) tres contratos con sendos inversores, de adhesión, reserva y señal para central de producción de energía solar fotovoltaica con conexión a red en el parque solar 'Itineris', que la mencionada sociedad estaba promoviendo en el término municipal de Don Benito (Badajoz).

Los referidos contratos fueron firmados, respectivamente, con Modesto , mayor de edad, provisto de DNI NUM004 , Sebastián , asimismo mayor de edad y provisto de DNI NUM005 , y con Vanesa , también mayor de edad y provista de DNI NUM006 , quienes actuaban en nombre propio. Cada uno de estos inversores entregó mediante transferencia bancaria a favor de la sociedad Itineris Solaris en la cuenta corriente que les facilitó el acusado en la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (sucursal de Leganés) la cantidad de 177.408 €, que era el 20% de la participación en la referida central energética.

En la cláusula décima de los contratos (los tres idénticos) el promotor se obligaba a devolver a los inversores 'todas y cuantas cantidades hubiere recibido' en caso de incumplimiento.

Por causas que no han sido suficientemente esclarecidas en juicio, sólo posiblemente relacionadas con problemas de evacuación a la red eléctrica de la energía que iba a generase en la planta fotovoltaica mencionada, dicha planta no llegó jamás a construirse.

SEGUNDO.-Como garantía para la tramitación de la instalación solar fotovoltaica, Itineris Solaris había constituido un aval, el 29 de noviembre de 2007, por importe de 1.200.000 €, en la Caja General de Depósitos de la Tesorería General de la Junta de Extremadura. Dos meses después, el acusado solicitó -el 16-01-2008- la devolución del aval, indicando como causa de la cancelación que carecía de capacidad para evacuar la energía producida por la instalación.

Por resolución de fecha 15-02-2008, del Director General de Planificación Industrial y Energética de la Junta de Extremadura, se autorizó la cancelación del aval (folios 334 y ss.).

Con posterioridad a la cancelación del aval, en fecha indeterminada pero al menos varios meses más tarde, los inversores mencionados en el apartado fáctico anterior tuvieron conocimiento de que el proyecto de planta fotovoltaica para el que habían entregado su dinero se había abandonado y pidieron al acusado la devolución del dinero invertido.

TERCERO.-La devolución de este dinero no fue posible dado que el acusado, en su propio nombre y derecho (folio 523), sin consentimiento alguno de los querellantes, ni conocimiento por parte de estos, había invertido las sumas recibidas -haciéndolas propias- en otro proyecto fotovoltaico, que se estaba construyendo en el municipio de Arico (Tenerife), donde participaba otra sociedad denominada Star Sistemas de Energía y Comunicaciones.

Con ello ocasionó a los tres inversores identificados en el apartado primero, un perjuicio económico grave al no restituirles el dinero recibido para el proyecto fotovoltaico ubicado en Badajoz.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto en el art. 252 del Código Penal según la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y a cuyo tenor: Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

A dicha conclusión se llega, como no puede ser de otro modo, a la luz del resultado de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, cuyo contenido, sucintamente, se refleja a continuación.

En el acto del juicio el acusado reconoció que como Administrador Único de Itineris Solaris S.L. firmó con los querellantes Vanesa , Sebastián y Modesto los contratos de inversión (adhesión) para la planta fotovoltaica de Don Benito; que la sociedad estaba constituida para invertir en plantas fotovoltaicas. En el último momento, añade, Iberdrola denegó la evacuación de energía y entonces decidió realizar inversión en Canarias. Admite que habían constituido el aval y obtuvo su cancelación para invertir en Tenerife. De todas estas incidencias dice que informó a Modesto , con quien se vio varias veces, proporcionándole información sobre el proyecto de Tenerife, que era más rentable por disponer de mayor número de días de sol. Sostiene que Modesto le dio consentimiento para invertir en Tenerife, pero que no consideró necesario hacer ningún nuevo contrato. Eran familia. Luego se refiere a la planta fotovoltaica de Tenerife, donde no invertía a título particular, sino como Itineris. Que nadie le pidió que documentase la vinculación de los querellantes con el nuevo proyecto. Nada quedó por escrito. Las instalaciones de Arico se terminaron y tiene pleito pendiente sobre esta inversión. El dinero de los querellantes reitera que se invirtió en la planta de Tenerife. Precisa que es a partir de noviembre de 2009 cuando los querellantes le piden la devolución del dinero porque no estaban dispuestos a esperar más. Les ha devuelto parte.

Vanesa responde a las preguntas que se le formulan en juicio diciendo que invirtió (y sus hermanos también) en el proyecto de Don Benito confiados en que 'iba a ir bien'. Que nunca supo del proyecto de Tenerife, y cuando se enteraron de la cancelación del aval se sintieron engañados. Quien llevaba las conversaciones con Adriano era Modesto .

Su hermano Sebastián precisa que se enteró de que el proyecto de Don Benito se había frustrado mucho después. Reclamaron el dinero a Adriano y 'al parecer éste se lo había gastado'. Después les informó sobre otro proyecto en Canarias, pero él nunca consintió invertir en este otro proyecto. Admite que Adriano les devolvió 3000 € a cada hermano. Durante el primer año las negociaciones para recuperar el dinero las llevaba su hermano Modesto .

Modesto expone que el acusado les informó sobre un proyecto de parques solares; entonces estaban subvencionados y parecía rentable. Por eso le entregó el dinero. A principios de 2008 les informó que debido a problemas con la compañía eléctrica el proyecto ya no era rentable, y dado que se había constituido un aval, los tres hermanos decidieron recuperar el dinero ya que nunca consintieron participar ni reinvertirlo en la planta de Canarias. Pero se enteraron tarde de que el aval se había cancelado y el dinero se había gastado en parte. Le reclamaron a lo largo de 2008 el dinero y Adriano respondía que el aval no estaba liberado y por ello no les podía devolver la inversión.

Jon es el marido de Vanesa y declara que asume las negociaciones de la familia inversora en 2009 para recuperar el dinero destinado a la planta de Don Benito, dado que Modesto no conseguía nada. Reclamaban el dinero y Adriano les ofreció entrar a formar parte del proyecto de Tenerife como 'forma de pago', pero ellos no aceptaron.

La esposa del acusado, María del Pilar dice ser cotitular de una cuenta corriente en el Banco Pastor con su marido, y afirma que están pagando una hipoteca, pero no sabe qué ingresos tenía el acusado de 2008 a 2010. No conoce a los querellantes ni ha tenido nunca relación con ellos.

El testigo Salvador , ingeniero de profesión, ofrece detalles sobre el proyecto de Tenerife, que describe integrado por tres partes: Cornelio (encargado de aportar 'la documentación'), el testigo (que dice tan sólo aportaba los conocimientos técnicos); y una tercera 'parte' que era la formada por inversión. El testigo dice que abandonó el proyecto de Canarias dado que faltaban muchas cosas por cumplir (burocráticas y técnicas) y Cornelio 'iba por libre'. No puso dinero ni conoce de nada a los querellantes.

El testigo Jorge era socio de Itineris Solaris, y reconoce que intentaron el proyecto de Don Benito, pero que esta sociedad no tiene ninguna inversión en Canarias. Aportó dinero (300.000 €) pero no sabe qué destino tuvo. Hubo otros inversores (entre los que se encuentran los querellantes) y se llegaron a reunir 1.200.000 € para el proyecto extremeño. Cuando el proyecto fracasó, a algunos inversores se les devolvió la inversión, y quien tomaba las decisiones era el acusado. Reitera que Itineris no firmó ningún proyecto en Canarias.

Cornelio , que declara a través de videoconferencia, recuerda que le visitaron el acusado y Salvador con intención de participar en la planta de Tenerife. Firmaron un acuerdo y luego no se cumplió, puesto que se comprometían a aportar un dinero que luego no aportaron. No sabe quien estaba detrás como inversores, y en todo momento se remite al contrato que firmó con ellos. Aproximadamente recuerda que recibió un millón de euros. La planta se terminó en su primera fase en septiembre de 2008; la segunda fase en 2009 y 2010. Ha generado ingresos pero no beneficios.

A las declaraciones personales anteriores, como pruebas relevantes para el presente proceso hay que sumar las documentales que constan en autos. Los contratos firmados por los querellantes (folios 54 y siguientes); la documentación relativa al aval depositado en la Junta de Extremadura y su cancelación (folio 334 y siguientes); el contrato de inversión en Tenerife (folio 523 y siguientes). También resulta cuando menos extraña la información aportada por la empresa Iberdrola, en la que dice no tener constancia de haber comunicado a Itineris Solaris que carecían de capacidad para evacuar la energía producida por la instalación de Don Benito, que consta al folio 469 (recordemos que el acusado explica el fracaso de la planta sobre la base de la denegación de Iberdrola). Ha de hacerse también mención de la documental aportada al inicio del acto del Juicio Oral por la defensa, que luego valoraremos: 1.- Los correos electrónicos entre el acusado, Modesto y Jon . 2.- Un acuerdo entre la entidad Itineris Solaris y la mercantil Star Sistemas de Energía y Comunicación para la explotación de la planta de Arico. 3.- Un contrato para la construcción de la planta fotovoltaica de Arico. 4.- Solicitud de certificado de cumplimiento de los procesos de conexión de la planta de Arico.

SEGUNDO.-La valoración de la prueba, en todo proceso penal, ha de realizarse partiendo del reconocimiento constitucional como derecho fundamental a favor de toda persona, de su presunción de inocencia. En desarrollo del contenido del art. 24.2 de la Constitución Española , una más que sostenida jurisprudencia, ordinaria y constitucional, ha venido sosteniendo que el invocado derecho'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos (entre otras muchas, STS 11-12-2013. ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º). Analizando con mayor detalle la proyección de esta proclamación, prosigue la misma Sentencia reseñando un triple filtro de control sobre la prueba incriminatoria: el juicio de validez de la prueba, el juicio en torno a la suficiencia, y, por último, el que se cierne sobre la motivación y razonabilidad de su valoración y consecuencias'.

En el caso enjuiciado, todas las declaraciones testificales practicadas en defensa de las tesis de la acusación son absolutamente coherentes: se entregaron al acusado las cantidades de dinero a las que se refiere la querella con una finalidad concreta: la inversión en la planta fotovoltaica de Don Benito (Badajoz) y en ningún momento se consintió la reinversión en la planta de Canarias. Son firmes también a la hora de negar que hubieran prestado consentimiento alguno para esta segunda inversión, decisión que atribuyen al acusado en exclusiva, como adoptada a espaldas de los inversores, ocultándoles además la cancelación del aval bancario que garantizaba el dinero. En suma, se sienten engañados.

Además de que para el Tribunal las declaraciones aludidas, por su coherencia y sencillez, merecen credibilidad, la Sala entiende que se ven corroboradas sin duda por otros elementos objetivos que constan incorporados a la causa y que resultan suficientes como para desvirtuar la versión del acusado, que afirma en su declaración que los inversores (querellantes) estaban informados de que se reinvertiría el dinero en la planta de Canarias ante la falta de viabilidad del proyecto extremeño.

Así, en primer lugar se cuenta con documentación extendida por los querellantes referida -claramente y tan sólo- a la planta fotovoltaica de Don Benito; su contenido no deja lugar a dudas: el dinero entregado al Administrador Único de Itineris Solaris era una inversión destinada a esta planta y no a otras inversiones o proyectos indeterminados que pudieran estar en el futuro participados por dicha entidad. A estas documentales de los folios 54 y siguientes se suma, aunque en efecto distinto al pretendido por la defensa, la propia documentación que aportó en el acto del juicio, sin que diera a la Sala explicación bastante de la razón por la que no pudo ser aportada con anterioridad habida cuenta del período a lo largo del cual se extendió la instrucción (desde la admisión de la querella a trámite por Auto de 17-05-2010, hasta la remisión de la causa a la Audiencia Provincial el 09-04-2014). Los correos electrónicos cruzados entre el acusado y el querellante Modesto de 19 y 26 de noviembre de 2007 se refieren a las transferencias. Es importante el correo que le dirige al acusado Jon (marido de Vanesa ) el 24- 06-2009: en él se interesa por la situación, pero no como inversor en la planta de Tenerife, sino preguntando al acusado por 'la deuda'. Es evidente que un inversor no califica de este modo su inversión (máxime cuando cree que la planta no está en funcionamiento), sino que la expresión utilizada en toda lógica sólo puede referirse a cuanto se le debe, y esta forma de dirigirse a Adriano guarda completa correlación con lo que sostuvieron los testigos: reclamaban al acusado como deuda su fracasada inversión en la planta inicialmente prevista. La respuesta del acusado en su correo del 28 de junio es inocua: 'Mañana lunes te llamo por la mañana'. Nada aclara tampoco como demostración en su favor el correo del 30 de junio, en el que se limita a decir que no consigue contactar por teléfono.

Sumamente extraño resulta el contrato que se presenta en el acto del juicio por la defensa, fechado el 03-04-2008 en Santa Cruz de Tenerife. Se refiere al proyecto de Arico y aparece suscrito por Salvador (en nombre de Star Sistemas de Energía y Comunicaciones S.L.) y Adriano (en nombre de Itineris Solaris), y recoge la voluntad de ambas partes de aunar medios económicos, industriales y de gestión para desarrollar 36 plantas fotovoltaicas con el Grupo Víctor García. Expresamos la extrañeza porque dicho documento coincide en su primera página casi fotográficamente con el aportado por la acusación particular también en el acto de de la vista, donde aparece el acusado Adriano actuando tan sólo en su propio nombre y derecho. Se aprecia entre ambos documentos esta diferencia sustancial del título de intervención, además de algún cambio menor (la 'y' que pone fin al primer párrafo, la separación por un espacio entre los dos últimos párrafos, y la errata al expresar 'apartes' iguales que pone fin a esta página). Desconocemos a qué razón pueden deberse estas diferencias. Pero más importante, a los efectos que interesan al presente proceso, resulta ser el contrato al que se refirió en todo momento el testigo Cornelio , también fechado en Tenerife el mismo día, 3 de Abril de 2008 (que consta unido a los folios 523 y siguientes) donde el Grupo Víctor García, Salvador (en nombre de Star Sistemas de Energía y Comunicaciones) y el acusado Adriano , concertaban la instalación y explotación del parque fotovoltaico 'Arico Renovables X'. En este contrato el acusado actuaba 'en su propio nombre y derecho'. En ese mismo acto, Cornelio recibía la cantidad de 500.000 € mediante cheque bancario del Banco Pastor contra la cuenta 0072 0802 99 0000102186 (folio 525 vuelto). Es importante resaltar que Salvador afirmó en su declaración testifical que no aportó a la planta de Arico dinero alguno, y asimismo que a dicha cuenta se produjo una transferencia por ese mismo importe (500.000 €) el 28-03-2008 (folio 202 de las actuaciones). Lo más relevante es que la cuenta de origen de estos fondos, aunque aparece en ese folio a nombre de Adriano y Jorge (socio de Itineris), fue abierta exclusivamente por el acusado, como consta en la información remitida por el Banco Pastor al Juzgado de Instrucción (folio 502) y se comprueba en la copia de la formalización de apertura obrante al folio 503: tan sólo está firmado este documento por una persona: Adriano . Evidentemente era éste quien aportaba el dinero de inversión, cerrando de este modo un circuito de movimientos de capital ajeno (como si fuera propio) para los que no ha resultado acreditado en absoluto que estuviese autorizado.

Se ha probado por lo tanto la captación del dinero de los querellantes por parte del acusado; una inversión que aquellos destinaban solamente a la planta fotovoltaica de Don Benito; que este proyecto fracasó (no se sabe bien por qué); y que el acusado, sin contar en absoluto con autorización de los inversores que le habían confiado el dinero ni poner en su conocimiento que se abortaba el proyecto extremeño, invirtió en la planta de Tenerife, que al final resultó también ser un fracaso para sus intereses económicos.

TERCERO.-El tipo penal que hemos declarado que concurre es el de la apropiación indebida.

A propósito de este delito desarrolla la STS de 27-03-2014 (ROJ: STS 1459/2014 ): que'La doctrina de este Tribunal Supremo de (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el art. 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'.

La cita, por extensa suficientemente explícita, acoge plenamente la conducta observada por el acusado, quien habiendo recibido dinero de los querellantes para un fin concreto y determinado, cual era la inversión en la planta fotovoltaica de Don Benito (Badajoz), traspasó sin consentimiento ni conocimiento de aquellos los límites de esta finalidad o destino; lo invirtió como propio en otro negocio (aunque fuese del mismo ramo) y además lo perdió, dejando de devolver lo recibido en administración a sus legítimos propietarios y perdiendo además capacidad para restituirlo.

CUARTO.-La defensa negó en juicio la naturaleza penal de los hechos y sostiene que una vez denegada la autorización de Iberdrola (lo que se contradice con la certificación de esta compañía) lo único que se produjo fue una 'novación', por simple cambio del lugar de la planta. La Sala no comparte esta visión. Una novación contractual exige el consentimiento expreso de ambos contratantes, y en el supuesto enjuiciado no se ha probado que existiera; lo que se ha probado es que no se dio autorización alguna para la nueva inversión. A tal efecto, lo establecido en el art. 1204 del Código Civil no deja lugar a dudas: para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente. Como nos recuerda la STS de 30-01-2015 (ROJ: STS 262/2015) (Sala Primera ): 'La novación precisa la concurrencia del 'animus novandi'( sentencias del Tribunal Supremo 07-06-1982 ; 14-11-1990 ) voluntad de novar que no se presume sino que debe ser probada para su apreciación por los órganos judiciales ( sentencias del Tribunal Supremo 08-07-2011 ; 04-04-2011 ). En el presente supuesto, ni siquiera optando por la modalidad de la llamada novación modificativa (que es la que ha defendido en juicio expresamente la defensa por 'cambio del objeto' del contrato) podemos asumir que se haya probado esa voluntad de cambio en los inversores, que hubiera exigido una terminante demostración de su consentimiento hacia el traspaso de la inversión realizada para un negocio (la planta de Badajoz) a otro negocio distinto (la planta de Arico). No pueden identificarse ambos proyectos por mucho que los dos fuesen de construcción de una planta fotovoltaica. Las condiciones tan concretas y definidas en las que se redactaron los correspondientes contratos no permiten subsumir lo sucedido bajo el concepto civil de la novación contractual, que, como hemos visto, exige un consentimiento 'terminante'. En este caso no sólo no lo hubo, sino que lo que se produjo fue una verdadera ocultación a los querellantes por parte del acusado, del fracaso del objeto de su (único) contrato, y en definitiva, del manejo de sus fondos para otra industria que además, a la postre, también fracasó para él.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales con ligeros matices (supresión de la calificación de estafa procesal, así como de las referencias a los arts. 273 y siguientes y al 390 del Código Penal ). Pero al mantener la calificación alternativa entre estafa o apropiación indebida, ha de obtener una respuesta de concreción. Y la Sala en este punto estima que no se ha probado que los hechos puedan ser calificados como delito de estafa al no darse el requisito -acreditado- del engaño antecedente como parte de la voluntad del acusado para hacerse con el dinero de los querellantes. Este es un elemento nuclear del delito del art. 248 del Código Penal que no ha tenido constatación en el proceso, y suponer -como hace dicha parte en su trámite de informe- que el destino del dinero era tal vez pagar la hipoteca que pesa sobre la vivienda del acusado y su esposa excede a todas luces de cuanto se ha probado.

Tanto el Ministerio Público como la acusación particular, al referirse al delito de apropiación indebida lo incardinan en la modalidad agravada que se contemplaba en el número 6º del art. 250 del Código Penal vigente en el momento de los hechos (año 2007): especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia.

A juicio de la Sala, nos hallamos ante este supuesto. No se ha probado en juicio la situación económica en la que se hayan quedado las víctimas o su familia, pero sin duda cabe calificar objetivamente como de especial gravedad la defraudación producida. El montante al que ascendió la apropiación realizada por el acusado puede considerarse hoy en día de suma importancia; cuanto más en el año en que se produjo. Téngase en cuenta que el art. 250 fue modificado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , pasando a ocupar este subtipo agravado en el texto resultante de dicha reforma el apartado 4º del precepto. Ahora bien: en el apartado 5º se consideró que en todo caso se producía el subtipo agravado cuando el valor de la defraudación superarse los 50.000 €. Este elemento cuantitativo refuerza la calificación de especial gravedad si tenemos en cuenta que lo defraudado por el acusado en el año 2007 superó en diez veces dicho importe.

Tomando como referencia el Acuerdo de 30-10-2007, del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (recogido entre otras muchas en la STS de 14-07-2009 (ROJ: STS 4899/2009 ) dicha Sala aplicó el tipo de especial gravedad del entonces art. 250.1.6 cuando la cuantía de lo defraudado superarse la cantidad de 36.000 €).

QUINTO.-Del delito definido es responsable en concepto de autor el acusado, Adriano , dada su voluntaria, material y consciente participación en los hechos, lo que se corresponde con el concepto definido en el art. 28 del Código Penal .

En la comisión de los hechos se aprecia la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada por la defensa en el trámite de informe: la de dilaciones indebidas, contemplada en el art. 21.6 del Código Penal .

Se fundaba la defensa en que nos hallamos ante hechos ocurridos en el año 2007 y han transcurrido ocho años, pero no resulta este solo dato de tanta importancia. Lo que debe comprobarse a la hora de examinar la concurrencia de dicha atenuante es el curso de la causa, del proceso, pues no puede olvidarse que la querella se interpuso el 16-04-2010, esto es, tres años más tarde del que se invoca por la defensa del acusado.

El artículo invocado conceptúa la atenuante como la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y no guarde proporción con la complejidad de la causa. En el presente supuesto, la querella se interpone en la fecha ya indicada, y se dicta el auto de transformación procesal (a procedimiento abreviado) el 11-06-2012 (folio 627). Pese a la interposición de recurso contra este auto, es cierto que se advierte un retraso no justificado, pues las acusaciones presentan sus escritos (particular y pública) en junio de 2013 y diciembre de 2013, respectivamente. La causa se acuerda elevar a la Audiencia Provincial para enjuiciamiento el 28-02-2014 (folio 692) pero hubo de paralizarse dicha remisión al comprobarse que no se había dado trámite de calificación a la responsable civil Itineris Solaris, a quien se le da traslado de la causa el 07-03-2014. Finalmente, se acuerda de nuevo la remisión a la Audiencia el 09-04-2014, y tiene entrada en esta Sección en marzo de 2015. El juicio se ha celebrado en el mes de octubre. En definitiva, la duración de la fase intermedia del proceso prácticamente durante dos años no puede considerarse normal ni debida, ni tampoco imputable al acusado. Concurre por tanto, la atenuante alegada.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia en reiteradas ocasiones, (por ejemplo en STS de 19-10-2.012 ): El concepto de 'dilaciones indebidas' no lleva implícitas culpabilidades o reproches profesionales. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible que exista lesión del derecho a un proceso ágil y que no pueda atribuirse a nadie de forma fundada la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir en el justiciable. Por tanto aunque existan datos claros y objetivos que hagan perfectamente justificables desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esos retrasos indebidos, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hará merecedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las hacen justificables o disculpables. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación.

SEXTO.-La pena a imponer una vez admitida la concurrencia del subtipo agravado del art. 650.6 vigente en el momento de los hechos parte del arco determinado en el art. 252, que se remite a las del delito de estafa: de uno a seis años de prisión, y multa de seis a doce meses.

Al concurrir una circunstancia atenuante y ninguna agravante, la pena ha de ser impuesta en su mitad inferior a tenor de lo establecido en el art. 66.1 del Código Penal . Dentro del tramo central, optamos por su zona media.

La defraudación ascendió a un importe total de 532.408 €, de los cuales el acusado devolvió a los querellantes 9.000 (3.000 a cada uno). Sin duda es cuantiosa. Pese al intento de devolución de lo apropiado, tan sólo ha logrado realizar el acusado un ingreso parcial del dinero recibido a los querellantes y además en escasa cuantía comparado con lo previamente recibido. Se valoran ambas circunstancias y por ello la extensión de la pena no puede reducirse a su mínima cuantía; se concreta en dos años de prisión y multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros, cuyo impago generará la responsabilidad personal subsidiaria determinada en el art. 53 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 56.2 del mismo texto legal , se suma a la pena anterior la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.-En concepto de responsabilidad civil, el acusado debe indemnizar, por virtud de lo dispuesto en el art. 109 y concordantes del Código Penal a cada uno de los acusados, en la suma de 168.408 €, importe que resulta de la deducción de lo devuelto de la cantidad inicialmente recibida. Estas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de la presente sentencia hasta su completo pago, y sobre su abono se declara la responsabilidad subsidiaria de la entidad Itineris Solaris S.L., empresa promotora del proyecto que condujo a los querellantes a realizar su inversión, y de la que en la fecha de los hechos el acusado era Administrador Único. Se ampara esta declaración de responsabilidad subsidiaria en el contenido del art. 120.4 del Código Penal que determina la responsabilidad civil en defecto de quienes sean responsables criminalmente, de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios. En la fecha de los hechos, como hemos dicho, el acusado actuaba como Administrador Único de la entidad mencionada, que era la promotora de la planta fotovoltaica. Concurren por lo tanto las circunstancias de relación, cargo, dedicación y servicio inherentes al contenido del art. citado.

En el escrito de defensa presentado en nombre de esta entidad (folio 695 de las actuaciones) se sostiene que las decisiones relativas a los hechos enjuiciados se adoptaban por otras personas distintas del querellado. Sin embargo no se discute su condición de Administrador Único de la entidad mercantil, ni tampoco que hubiese sido él tanto el autor de las firmas de todos los contratos que aparecen en la causa a nombre de Itineris Solaris, como de la solicitud de cancelación del aval que para la construcción de la planta fotovoltaica promovida por Itineris Solaris se había depositado ante la Junta de Extremadura. Las razones del escrito de defensa no pueden ser atendidas.

OCTAVO.-De conformidad con el tenor del art. 123 del mismo texto legal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Como señala la STS núm. 279/2010 de 22 marzo (RJ 20102327), siguiendo un criterio ya muy consolidado,'de acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, el criterio en orden a la condena en costas es el de incluir las costas causadas por la acusación particular y sólo se excluye en su condena cuando su actuación haya sido notoriamente inútil o superflua o haya formulado pretensiones absolutamente heterogéneas respecto a las de la condena, debiendo ser especialmente motivado la declaración contraria a la inclusión en las costas de las causadas por la acusación particular ( SSTS. 464/2007, de 30 de mayo (RJ 2007 , 3386 ), 717/2007, de 17 de septiembre (RJ 2007, 5182)'.

Sin embargo, en el presente supuesto no se pidió por la acusación particular, ni en su escrito de conclusiones provisionales (folio 662) ni en el acto del juicio, la imposición al acusado de las costas causadas.

Ante esta postura, hemos de reproducir el Fundamento Jurídico Cuarto de la STS de 22-04-2015 (ROJ: STS 1535/2015 ), a cuyo tenor: 'El tercer motivo lo formula el recurrente, por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 123 del Código Penal al existir una condena en costas, que incluye las de la acusación particular cuando no consta en la sentencia hayan sido solicitadas. El motivo debe ser estimado; pues aun cuando la doctrina de esta Sala, contenida, en la STS 1033/2013, de 26 de diciembre , que reitera el criterio establecido en la 757/2013, de 9 de octubre , establece que basta una genérica petición de condena en costas para que se entienda comprendida la petición de que se incluyan las causadas por la acusación particular; lo cierto es que la acusación particular, en sus conclusiones provisionales, no interesó la condena en costas del imputado y en la vista oral, sin alterar ni modificar aquellas, se limitó a elevar a definitivas las formuladas provisionalmente'.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Adriano , como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, del art. 252 del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros, que en caso de impago generará la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

A las penas anteriores se suma la de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a cada uno de los querellantes en la suma de 168.408 €, cantidades que devengarán el interés legal desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

Todo ello con imposición al acusado de las costas causadas en el presente proceso, sin inclusión de las de la acusación particular.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días, en los términos previstos en el art. 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados estando celebrando audiencia pública el día ______________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.