Sentencia Penal Nº 702/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 257/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo apelación penales rápidos núm. 257/2016 - I

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 2 TERRASSA

Procedimiento Abreviado núm. 5/2016

Fecha sentencia recurrida: 17/02/2016

SENTENCIA NÚM. 702/2016

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Patricia Martínez Madero

María José Trenzado Asensio

La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 257/2016, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Terrassa, en fecha 17 de febrero de 2016 , en Procedimiento Abreviado núm. 5/2016. Han sido partes el apelante Guillermo , la apelada Florencia , y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la Magistrada Patricia Martínez Madero.

Barcelona, veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.-El 17 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa dictó Sentencia del siguiente tenor:'CONDENO a Guillermo como autor de:

1) Un delito continuado de acoso del art. 172.ter 1 y 2 C.P ., a la pena de 1 año 6 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena. Asimismo y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal , se le impone la prohibición de aproximarse a Florencia , a su domicilio, a su trabajo, o a cualquier otro lugar que ésta frecuente, a una distancia no inferior a 50 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, imponiéndole esas prohibiciones por tiempo de 2 años.

2) Un delito continuado de amenazas del artículo 171.4 del C.P ., a la pena de 9 meses y 1 días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Asimismo y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal , se le impone la prohibición de aproximarse a Florencia , a su domicilio, a su trabajo, o a cualquier otro lugar que ésta frecuente, a una distancia no inferior a 50 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, imponiéndole esas prohibiciones por tiempo de 2 años.

3) Un delito leve de injurias del artículo 173.4 CP a la pena de 5 días de localización permanente, en domicilio separado de la víctima. Asimismo y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal , se le impone la prohibición de aproximarse a Florencia , a su domicilio, a su trabajo, o a cualquier otro lugar que ésta frecuente, a una distancia no inferior a 50 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, imponiéndole esas prohibiciones por tiempo de 6 meses.

Se imponen al acusado las costas procesales causadas en este procedimiento.'.

En dicha resolución se declara probado que Guillermo -con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, ex-pareja de Florencia , el día 6 de enero del 2016, con ánimo de amedrentar la tranquilidad de la Sra. Florencia , perturbando el funcionamiento normal de la vida de la misma, le llegó a llamar hasta en 80 ocasiones a su teléfono móvil, causándole un malestar en su vida cotidiana que no estaba obligada a soportar.

Asimismo y con el mismo ánimo, sobre las 22h del 7 de enero de 2016 el encausado se presentó en el domicilio de la Sra. Florencia sito en la CALLE000 n. NUM001 de la localidad de Terrassa, y comenzó a dar golpes en la puerta del domicilio durante 2 horas, perturbando la tranquilidad y el normal desarrollo de la vida de la víctima, que se negó a abrirle la puerta. El encausado en ese momento y con ánimo de atentar contra el honor y amedrentar la tranquilidad de Florencia le profirió expresiones tales como ''como te pille con otro te vas a enterar'', ''perra, zorra, hija de puta, me cago en tus muertos''. Del mismo modo, el encausado, guiado por el mismo ánimo de alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de Florencia , el 8 de enero de 2016 la llamó a su teléfono móvil hasta en 200 ocasiones, en una de estas llamadas el encausado con ánimo de atentar contra la tranquilidad de la Sra. Florencia le dijo ''Ahora vamos a comenzar la guerra''.'

SEGUNDO.-Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Guillermo , el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante Guillermo impugna la sentencia dictada en primera instancia aduciendo error en la valoración probatoria respecto al delito de acoso del artículo 172 ter 1 y 2, por entender que no hay prueba de cargo suficiente de las 80 llamadas imputadas el día 6 de enero de 2016 ni de las 200 llamadas imputadas del día 8 de enero de 2016, ya que sólo constan documentalmente 10 llamadas el día 6 y 4 llamadas el día 7 de enero, sin que consten llamadas el día 8 de enero de 2016. Cuestiona que la única prueba de cargo de tales llamadas sea el testimonio de la denunciante. En segundo lugar recurre por aplicación indebida del artículo 74.1 al delito de acoso, por entender que la reiteración en la conducta ya forma parte del delito, y señala además que la falta de autorización a que alude el artículo 172 ter es dudosa a tenor de la declaración de la Sra. Florencia . Cuestiona asimismo que seis llamadas telefónicas puedan integrar el delito imputado. Impugna además la testifical de Brigida en relación a la identificación del acusado por su voz, y también la testifical de Isabel . Por todo ello interesa la condena por el delito de acoso suprimiendo la continuidad delictiva, e interesa la pena de 65 a 120 días de trabajos en beneficio de la comunidad o subsidiariamente un año de prisión, a fin de respetar la proporcionalidad con la poca entidad de la conducta de acoso desplegada. El recurrente plantea además la aplicación indebida del artículo 74.1 del Código penal en relación al delito de amenazas del artículo 171.4, cuestionando que se haya reputado acreditada la expresión 'vamos a comenzar la guerra' como proferida el día 8 de enero, y señala que en todo caso no hay razón para apreciar la continuidad delictiva, máxime cuando se trata de una ofensa a un bien personal. Plantea también con carácter subsidiario la imposición de las penas en su límite mínimo atendidas las circunstancias personales del autor.

SEGUNDO.-En cuanto al error en la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó lal Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad. Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por la Juez 'a quo', de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificada cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error de la Juzgadora que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida. En definitiva, la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

No puede en ausencia de prueba practicada en esta alzada modificar la valoración probatoria que de prueba personal practicada en su inmediación efectúa la juzgadora. Su razonamiento aparece en el fundamento primero y explicita que ha alcanzado su convicción sobre la realidad de los hechos que declara probados no sólo por el testimonio de la denunciante, corroborado parcialmente por la documental, sino por el propio reconocimiento del acusado, que reconoce varias llamadas a su ex pareja el día 6 de enero, que reconoce que el día 7 de enero acudió al domicilio de ésta primero a las 20 horas y luego a las 22 horas, y que discutieron unos 45 minutos con la puerta entreabierta ya que Florencia no le quería dejar entrar; reconoce igualmente que el día 8 de enero llamó a Florencia y llegó a hablar con un Mosso que le instó a dejar de llamarla. Así resulta del visionado de la grabación del juicio, y de hecho en el escrito de recurso aún cuando se combata la valoración probatoria efectuada, únicamente se interesa que se revoque la continuidad delictiva apreciada en la instancia, partiendo en consecuencia de un reconocimiento de una actitud de acoso aunque se califique como leve.

No se aprecia por tanto el error en la valoración de la prueba que se denuncia, y comparte el Tribunal que la actitud del acusado puede calificarse de acoso, ya que en una situación de ruptura de la pareja, pretende mantener a su voluntad el contacto con su ex pareja, y así lo evidencia que pese a la negativa de Florencia a que entrara en su domicilio, prolongara una discusión durante 45 minutos en la puerta de la vivienda el día 7 de enero de 2016, o el día previo y posterior la llamara de forma reiterada, e incluso el acusado reconoce que habló con un Mosso que le indicó que ya le llamaría ella si quería hablar con él.

Ahora bien comparte el Tribunal el criterio del recurrente en relación a la indebida aplicación de la continuidad delictiva tanto en relación al delito de acoso como al delito de amenazas. Así la reciente STS de fecha 7 de julio de 2016, nº 605/2016, rec. 1894/2015 , fto. jco. 6º señala : '...En efecto, los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la continuidad delictiva son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal ( SSTS 1038/2004, de 21-9 ( EDJ 2004/147791); 820/2005, de 23-6 ( EDJ 2005/113570); 309/2006, de 16-3 ( EDJ 2006/31802); 553/2007 (EDJ 2007/80223), de 18- 6 ; 8/2008, de 24-1 ; y 465/2012, de 1-6 , entre otras). ...'.

Teniendo en cuenta lo anterior y el propio tenor del artículo 172 ter que recoge ' el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado...' , es evidente que el tipo exige una reiteración en la conducta para que sea delictiva, y por ello no puede apreciarse la continuidad delictiva ya que es precisamente la conjunción de las llamadas y el acudir a la vivienda de la Sra. Florencia lo que integra el acoso. Y en relación a las amenazas, si bien en el contexto agresivo del encuentro de fecha 7 de enero de 2016 la expresión 'como te pille con otro te vas a enterar', es subsumible en el delito leve de amenazas del artículo 171.4 del Código penal , que es delito porque la destinataria de la expresión es la ex mujer del acusado. Ahora bien en relación a la expresión del día 8 de enero de 2016 la guerra va a comenzar, puede entenderse como expresiva a una contienda en el ámbito civil, ya que de la declaración del acusado resulta su disconformidad con el convenio regulador, y la Sra. Florencia cuando alude a la expresión del día 8 de enero de 2016 relata en el plenario que a continuación Guillermo le dijo que 'iba a poner un pendiente al niño', por lo que no parece que esta expresión se pueda vincular al anuncio de un mal para la denunciante entendido como el anuncio de un menoscabo físico. El único episodio que puede calificarse en consecuencia como delito leve de amenazas es el del día 7 de enero de 2016.

Pese a cuestionarse la fiabilidad de las testigos Brigida y Isabel , del visionado de la grabación del juicio resulta que la primera corrobora las expresiones injuriosas del acusado, cuya voz conoce, que escuchó dirigidas a la Sra. Florencia sobre las 23 horas. Y la segunda (min. 29 y ss) corrobora las manifestaciones de la denunciante sobre la reiteración de las llamadas, sin que haya aportado la defensa indicio alguno que permita cuestionar la fiabilidad de estas testigos, a las que la juzgadora considera creíbles, y tratándose de prueba personal practicada en su inmediación debemos respetar su criterio.

Por último y en relación a las penas aplicables y su extensión, pese a que la defensa interese la pena de trabajos en beneficio de la comunidad lo cierto es que en el plenario no interroga a Guillermo si consiente su realización, y el artículo 49 del Código penal exige que el consentimiento sea previo a la imposición de los mismos. En cuanto a la extensión de las penas impuestas, no ostenta el acusado derecho alguno a que se le imponga la pena mínima, ya que el artículo 66.1 6º prevé cuando no concurren atenuantes ni agravantes que el juzgador imponga la pena prevista en la ley 'en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.'; sin perjuicio de que al suprimirse en esta alzada la continuidad delictiva no esté justificado superar la pena media como más adelante se analiza.

Por todo lo expuesto estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Guillermo , revocamos parcialmente la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa , suprimiendo la continuidad delictiva tanto en el delito de acoso del artículo 172 ter como en el delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , y rebajamos en consecuencia las penas aplicables, condenando a Guillermo por el delito de acoso a la pena de un año y tres meses de prisión, manteniendo el alejamiento y prohibición de comunicación en dos años; y por el delito de amenazas la pena de seis meses de prisión, que conlleva la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de comunicación por cualquier medio con Florencia , y de aproximarse a menos de 50 metros de la misma, de su domicilio o de cualquier otro lugar que frecuente por tiempo de un año y seis meses. Mantenemos el pronunciamiento de la instancia en relación al delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , y a las costas.

El Tribunal ha fijado la pena por el delito de acoso dentro de la mitad inferior, ya que descartada la continuidad delictiva no hay motivo para superar la pena media; sin embargo la medida de alejamiento y prohibición de aproximación impuesta de conformidad al artículo 57 del Código penal , debe mantenerse en la extensión fijada, ya que el citado precepto prevé en los supuestos de condena a pena de prisión que la medida sea en todo caso superior en un año a la extensión de la pena de prisión impuesta, y por ello debiera ser incluso superior a la impuesta, pero no puede el Tribunal de apelación agravar la condición del penado recurrente. En relación al delito de amenazas leves del artículo 171.4 al no concurrir la continuidad delictiva ya que sólo puede predicarse que integre el delito de amenazas imputado la expresión proferida con ocasión de los hechos de fecha 7 de enero de 2016, y no concurrir tampoco ninguna de las circunstancias que justifique la imposición de la pena en la mitad superior, entiende el Tribunal que la pena media es ajustada al desvalor de la acción, y por ello también minora la extensión de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta por este delito.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada, de conformidad al artículo 123 del Código Penal y 240 y ss de la LECR .

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Guillermo , revocamos parcialmente la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Terrassa , suprimiendo la continuidad delictiva tanto en el delito de acoso del artículo 172 ter como en el delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , y rebajamos en consecuencia las penas aplicables, condenando a Guillermo por el delito de acoso a la pena de un año y tres meses de prisión, manteniendo el alejamiento y prohibición de comunicación en dos años; y por el delito de amenazas la pena de seis meses de prisión, que conlleva la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de comunicación por cualquier medio con Florencia , y de aproximarse a menos de 50 metros de la misma, de su domicilio o de cualquier otro lugar que frecuente por tiempo de un año y seis meses. Mantenemos el pronunciamiento de la instancia en relación al delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , y a las costas.

Las costas que se hayan podido devengar en esta alzada se declaran de oficio.

Esta sentencia no es firme, y contra la misma se puede interponer recurso de casación por infracción de ley si se considera que, vistos los hechos que se declaran probados en la resolución, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que tenga que ser observada en la aplicación de la ley penal, preparando el recurso mediante un escrito autorizado por un abogado y un procurador, si el recurrente no es el Ministerio Fiscal, escrito presentado dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia y en el que se tiene que pedir testimonio de la sentencia y manifestar la clase de recurso que se intente utilizar.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.