Sentencia Penal Nº 702/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 148/2016 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46190-41-1-2012-0007166
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000148/2016- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000032/2013
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION002
SENTENCIA NUM 702/17
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PRESIDENTE: D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO
MAGISTRADA: Dª MARÍA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
MAGISTRADA: Dª MACARENA MIRA PICÓ
En la ciudad de Valencia, a 17 de noviembre de 2017
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados reseñados al
margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa nº 148/16, instruida como procedimiento abreviado
32/13 por el Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION002 y seguida por delito contra la salud pública
y delito de pertenencia a grupo criminal contra Abel , con DNI NUM000 , asistido del letrado D. Nicolás
García Fernández, Constancio , con DNI NUM001 , asistido del letrado D.Francisco José Crehuet Viguer,
Herminio , con DNI NUM002 , asistido del letrado D. Manuel Saez Abad, Encarnacion , con DNI NUM003
, asistida de la letrada Dª Amparo Benavent Montes, Paulino , con DNI NUM004 , asistido del letrado D.
Manuel Saez Abad, Palmira , con DNI NUM005 , asistida del letrado D. Manuel Saez Abad, Agueda ,
con DNI NUM006 , asistida de la letrada Dª Cristina Tebar Vicent, Eufrasia , con DNI NUM007 , asistida
del letrado D. Francisco José Crehuet Viguer, y Paula , con DNI NUM008 , asistida por el letrado D. Victor
Carrasco Mendiz, con la intervención del Ministerio Fiscal, representado por Dª Carmen Pastor
Ha sido ponente la Magistrada Doña MACARENA MIRA PICÓ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar los dias 14 y 15 de noviembre de 2017, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el art 368.1 Código Penal y de un delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter 1º b) CP , acusando como responsables de los mismos a Abel , Constancio , Herminio , Encarnacion , Paulino , Palmira , Agueda , Eufrasia y Paula , concurriendo en Encarnacion , Paulino y Palmira la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 Código Penal en relación al delito contra la salud pública, interesando se imponga, por delito contra la salud pública, a Encarnacion , Paulino y Palmira la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al resto de los acusados la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiendo a todos los acusados la pena de multa de 5171 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que resulte con el límite del art 53.3 Código Penal , y por el delito de pertenencia a grupo criminal la pena, a cada uno de los acusados, de un año y diez meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas procesales. Solicita asimismo el Ministerio Fiscal que, de conformidad con lo previsto en el art 374 Código Penal en relación con el art 127 Código Penal , se acuerde el decomiso de los efectos intervenidos, incluido el vehículo BMW M3 con placas de matrícula ....WKD , que figura a nombre de Paulino , así como el decomiso del dinero intervenido.



TERCERO.- las defensas de los acusados negaron las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución para sus defendidos. Por la defensa de Eufrasia y Constancio , así como por la defensa de Paulino se interesó, con carácter subsidiario la aplicación del apartado 2º del art 368 Código Penal , asi como las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de drogadicción, y por la defensa de Encarnacion se interesó con carácter subsidiario la aplicación de las circunstancias atenuantes de drogadicción y dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS Ha resultado probado y así se declara expresamente que, en el año 2012, como consecuencia de un aumento en las incautaciones de cocaína en las cercanías de los DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION002 , así como de informaciones procedentes de la Comisaría de DIRECCION003 , se inicia una investigación policial, en el marco de la cual se realizan vigilancias en los domicilios sitos en DIRECCION000 nº NUM009 pta NUM010 , DIRECCION000 nº NUM011 pta NUM012 y CALLE000 nº NUM013 - NUM014 , todos ellos de la localidad de DIRECCION002 , en los que se observa se encuentran habitualmente Abel , Constancio , Herminio , Encarnacion , Paulino , Palmira , Agueda , Eufrasia y Paula , todos ellos unidos por vínculos familiares.

Durante las vigilancias se observa un flujo constante de personas que acuden a los patios antes referidos, permaneciendo en ellos durante un breve periodo de tiempo, incautándose posteriormente cocaína a alguna de ellas, y en concreto, el dia 16 de mayo de 2012, sobre las 21.00 horas se observó como un taxi ocupado por dos personas llega a la altura del patio NUM009 de DIRECCION000 , se baja el conductor, habla con Constancio , saca la cartera, le entrega un billete, y éste le hace entrega de un paquete pequeño y brillante que posteriormente se comprobó que contenía 0,46 gramos de cocaína con una pureza del 75%, estando valorada la sustancia en 60 euros.

Como consecuencia del resultado de la investigación y vigilancias realizadas se solicitó en fecha 11 de junio de 2012 autorización para la entrada y registro en los domicilios antes referidos, dictándose a tal efecto auto de fecha 12 de junio de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION002 , y llevándose a cabo la entrada y registro el dia 13 de junio de 2012 con el siguiente resultado: -en el domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM009 pta NUM010 de la localidad de DIRECCION002 , en el que residían Paulino y Palmira , se ocuparon 38 teléfonos móviles, 7 relojes de alta gama, 2 walkie talkies, 7 cámaras de fotos, 2 tablets, 3 video consolas, un ordenador portátil, una pistola del calibre 6mm que se encontraba incapacitada para el disparo, así como 4697 euros en moneda fraccionada procedente de la ilícita actividad, un contrato de compraventa de un BMW M3 con placas de matrícula ....WKD por importe de 43.000 euros a nombre de Paulino que pagó al contado, una báscula TANITA, y 2,2 gramos de cocaína recogida en el inodoro que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 128,90 euros que una vez analizada arrojó un peso de 0,02 gramos de dicha sustancia con una pureza del 70%.La sustancia había sido arrojada al inodoro por Paulino , y a él pertenecían los efectos incautados. En este domicilio se detuvo posteriormente a Agueda , cuando acudió a la vivienda, deteniéndose a Abel en las proximidades del domicilio.

-en el domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM011 pta NUM012 de DIRECCION002 , donde residía Eufrasia se encontraron 6 teléfonos móviles, un trozo de sustancia marrón que resultó ser hachís de 6,56 gramos con una pureza del 7% que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 35,49 euros, 1018,50 euros, así como restos de cocaína en la bañera. En este domicilio se detuvo también a su hijo Constancio , que pernoctaba en la referida vivienda, a quien pertenecía el hachís incautado.

-En el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM013 pta NUM014 de DIRECCION002 , donde residían Encarnacion y su esposo Herminio , se encontró una báscula de precisión con restos de cocaína, una cuchara de acero, un trozo de bolsa de plástico, papel de plata, un ordenador portátil, 4 teléfonos móviles, así como 25,69 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza del 76%, destinada al tráfico, que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 1559,26 euros. A este domicilio acudió posteriormente Paula , tras ser avisada para que se hiciera cargo de sus nietos, procediéndose asimismo a su detención.

No ha quedado acreditado que Abel , Palmira , Agueda , Eufrasia ni Paula participaran en conducta alguna de tráfico de sustancias estupefacientes.

Encarnacion fue condenada por sentencia dictada por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1-12-2010 como autora de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de 5 años de prisión.

Paulino fue condenado por sentencia firme de fecha 17-2-10 de la sección quinta de la Audiencia provincial de Valencia en procedimiento abreviado 76/09 como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años de prisión, en relación a la cual se le concedió el beneficio de la suspensión de la pena de prisión en fecha 4-6-10 por un periodo de 4 años habiéndose revocado dicho beneficio en fecha 17-4-12.

Fundamentos

PRIMERO- Al relato de hechos probados que se ha consignado en el apartado anterior, se llega tras analizar en su conjunto la prueba practicada en el acto del juicio, en concreto las declaraciones de los acusados, testifical y documental obrante en las actuaciones. Todos los acusados han negado pertenecer a grupo criminal alguno, ni haber realizado ningún acto de venta de sustancia estupefaciente, ni tener conocimiento de su realización por parte de otros miembros del clan familiar.

Abel ha negado que en el año 2012 residiera en el domicilio sito DIRECCION000 nº NUM009 pta NUM010 , afirmando que vivía en DIRECCION001 de Valencia, afirma que solo acudía a DIRECCION000 a ver sus hijas y nietos, que residían allí, manifiesta no tener conocimiento de que en estos pisos se vendiera sustancia estupefaciente, niega haber participado en una venta de droga el 16 de mayo de 2012, y afirma que ganó un premio de lotería de 1.290.000 euros, de los que dio 60.000 euros a cada uno de sus hijos.

Constancio niega asimismo que en la fecha de los hechos residiera en DIRECCION000 , manifestando que residía en el BARRIO000 , que el día en que se efectuó la entrada y registro en el domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM011 , pta NUM012 , él se encontraba allí porque es el domicilio de su madre ( Eufrasia ) y había ido a llevar a su mujer, que se encontraba en estado, y sus hijos, pues él tenía que salir pronto a trabajar, niega haber tardado en abrir la puerta a los agentes de policía cuando fueron a realizar el registro, manifiesta que el dinero encontrado procedía de una ayuda que percibe su madre, que el hachís era suyo, que en esa época era consumidor, manifiesta desconocer el motivo por el que se encontraron restos de cocaína en la bañera (manifiesta que puede ser polvo blanco procedente de unas obras que estaban realizando en el baño), manifiesta que, en ocasiones visitaba el domicilio sito en el nº NUM009 ,porque allí viven su hermano ( Paulino ) y su cuñada ( Eufrasia ), y niega haber participado en una venta de droga el dia 16 de mayo de 2012.

Herminio , manifiesta que, en la fecha de los hechos, vivía en la CALLE000 nº NUM013 junto con la que en esas fechas era su mujer, Encarnacion , que el dia 13 de junio de 2102, cuando se realizó la entrada y registro en su domicilio, se encontraba en el mismo con su mujer y sus hijos, que pasa gran parte del dia conectado a una máquina de apnea de sueño y que los días antes del registro en su domicilio estaba ingresado en el hospital, no sabe nada de la cocaína que se encontró en su domicilio y manifiesta que no se ha dedicado a la venta de droga.

Encarnacion , manifiesta que en la fecha de los hechos, vivía en la CALLE000 nº NUM013 junto con el que era entonces su esposo, Herminio , que cunado llegaron los agentes a efectuar el registro ella y su marido se encontraban durmiendo, manifiesta que la cocaína que se encontró en su domicilio era para ellos y un par de matrimonios para una fiesta, que la báscula encontrada era para repartir la droga entre los matrimonios, manifiesta que su marido estuvo en casa los días anteriores al registro, y niega formar parte, junto con su familia, de un grupo dedicado a la venta de droga.

Paulino , manifiesta que en la fecha de los hechos vivía en el patio NUM009 pta NUM010 de DIRECCION000 junto con su esposa Palmira , que el dia de la entrada y registro estaba en su domicilio durmiendo con su mujer y sus hijos, que había llegado a su casa aproximadamente una hora antes, que había visto a los agentes y, como llevaba una papelina de cocaína para su consumo, la tiró por el váter, manifiesta que los 38 móviles encontrados en su casa estaban rotos y los iba a llevar al rastro, que los relojes de alta gama los compró en el corte inglés con los 60.000 euros que le había dado su suegro, al igual que el vehículo BMW que compró al contado, y que la cámara encontrada en su domicilio la compró en una tienda, desconociendo que fuera robada, y manifiesta que ha estado en tratamiento desde el año 2009 por su adicción a sustancias estupefacientes.

Palmira manifiesta que en la fecha de los hechos vivía en el patio NUM009 pta NUM010 de DIRECCION000 junto con su esposo Paulino , que el dia de la entrada y registro estaba en su domicilio durmiendo, que no sabe nada de la droga que desapareció por el wáter , que su marido en ese momento consumía sustancias estupefacientes, que su padre les dio 60.000 euros, que no los depositaron en el banco, que su hermana Paula a veces iba a visitarla, que su cuñada Paula vive con su marido y sus hijos, y la familia suele salir con sillas a la calle y que sus padres ( Abel y Paula ) van de vez en cuando a visitarlas.

Agueda manifiesta que en la fecha de los hechos vivía en DIRECCION000 , patio NUM015 , niega saber nada de la venta de droga, manifiesta que suele sentarse en la calle con su familia y que no estaba presente cuando se hizo la entrada y registro en el domicilio de su madre, que la detuvieron en la calle.

Eufrasia manifiesta que vivía en el patio NUM011 pta NUM012 , que el día de la entrada y registro, su hijo Constancio se encontraba en su casa porque su mujer estaba embarazada, y la llevó a ella y a sus hijos sobre las 4 o 5 de la mañana, que el hachis que se encontró en su casa es de Constancio , porque Constancio fumaba, que no sabe por que había restos de cocaína en la bañera.

Finalmente, Paula , esposa de Abel , manifiesta que vivía en DIRECCION001 , que acudía a DIRECCION000 a ver a sus hijas y nietos, que no ha participado en la venta de droga, y que le tocaron 1.290.000 euros en al lotería, repartiendo 60.000 euros a cada uno de sus hijos.

Por otro lado han declarado los agentes de policía actuantes, dando cuenta del contenido de la investigación , manifestando, en síntesis, que en las vigilancias efectuadas se observaba un flujo importante de personas acudiendo al domicilio de los acusados, algunos de ellos ya conocidos por la Policía, a los que se les incautaba posteriormente cocaína, que podían observar como todos los miembros de la familia efectuaban funciones de vigilancia.

Sin embargo, atendido el contenido de las declaraciones de los agentes, el resultado de las vigilancias por si solo no resulta suficiente para acreditar la existencia de una actividad delictiva por parte de los acusados, salvo aquella en la que, concretamente, se observa una venta de sustancia estupefaciente por parte de Constancio , siendo que las demás vigilancias determinan únicamente la existencia de un trasiego de gente y actividades que no dejan de ser meramente sospechosas, lo que justifica la autorización judicial para la entrada y registro, cuyo resultado deviene determinante a los efectos de considerar la existencia de prueba de cargo suficiente en relación a cada uno de los acusados, encontrándose el resultado de la diligencia plenamente acreditado por el acta levantada por el secretario judicial y que consta documentada en las actuaciones.

Así, en relación a Herminio y Encarnacion , la cantidad de cocaína incautada en su casa excede de la cantidad que se considera jurisprudencialmente que puede acopiar un consumidor medio durante 5 dias, infiriéndose en consecuencia una finalidad de tráfico, a lo que se une que en su domicilio se encontraran una balanza de precisión con restos de cocaína y útiles relacionados con la droga. La alegación por parte de Herminio consistente en que desconocía que en su casa hubiera sustancia estupefaciente ha quedado desvirtuada por la prueba practciada, pues al resultado de las vigilancias policiales efectuadas, de las que se desprende un continuo flujo de personas a su domicilio, donde permanecían un breve lapso de tiempo y a los que posteriormente se les incautaba cocaina, y en las que se constata su presencia en actitud vigilante, se une el hallazgo en su domicilio de una importante cantidad de cocaína y una balanza utilizada para su pesaje (pues contenía restos de esta sustancia), no habiéndose acreditado por otro lado que en los días inmediatamente anteriores a la entrada y registro el mismo hubiera estado ingresado en el Hospital. Por otra parte, Encarnacion , reconoce que la droga era suya y de Herminio , si bien manifiesta que la cocaína incautada estaba destinada a ser consumida junto con otro matrimonio, lo cual, no resulta verosímil, atendida la cantidad de droga encontrada y la existencia de los útiles hallados en la vivienda, pero, en todo caso, en modo alguno han resultado acreditados los requisitos exigidos para apreciar la existencia del consumo compartido alegado, pues ni se ha identificado a las personas que supuestamente iban a consumir la droga y obviamente no resulta determinada la condición de adictos de las mismas. En definitiva, en el caso de Herminio y Encarnacion , el resultado de las vigilancias policiales efectuadas, puesto en relación con el resultado de la entrada y registro, acreditan la actividad delictiva de ambos en relación al tráfico de sustancias estupefacientes.

Asimismo queda plenamente acreditada la comisión de delito por parte de Constancio , pues el mismo fue directamente observado por el agente de policía con nº de carnet NUM016 ,el dia 16 de mayo de 2012, realizando una venta de cocaína. Así, ha declarado este agente de policía en el acto del juicio que observó como llegaba un taxi, se bajaba el conductor, le daba un billete a Constancio y éste le entregaba algo envuelto en papel de aluminio, por lo que dio aviso a los agentes que se encontraban realizando un control en las inmediaciones, los cuales dieron el alto al vehículo, no encontrando nada inicialmente hasta que el agente antes referido les indicó que el conductor había escondido el envoltorio en el agarramanos de la parte de arriba del vehículo, interviniendo entonces los agentes la sustancia que posteriormente resultó ser cocaína. Así, si bien el conductor del taxi no ha reconocido la compra venta de sustancia en el acto del juicio, manifestando que la sustancia fue incautada al ocupante del vehículo, lo cierto es que la declaración del agente NUM016 se ve plenamente corroborada en todos los detalles ofrecidos por la de la agente con nº de carnet NUM017 , que ratifica que se dio el alto al vehículo tras el aviso de su compañero, que incautaron la sustancia tras indicarles su compañero donde la había escondido el conductor, y que la droga se encontraba en la parte del vehículo ocupada por éste. Por otro lado, el agente NUM016 manifiesta no tener duda alguna de la identidad del vendedor, esto es Constancio , pues lo conocía por su trabajo desde hacía años, no siendo posible que lo hubiera confundido con otra persona. Por otro lado, hay que tener en cuenta que Constancio es detenido en la vivienda sita en DIRECCION000 NUM018 - NUM019 , donde se encuentra dinero en efectivo y restos de cocaína en la bañera, resultando lógica la conclusión de que se deshizo de sustancia estupefaciente con anterioridad a que llegaran los agentes, no habiendo dado explicación alguna a este hallazgo (salvo la inverosímil teoría de que pudiera tratarse de polvo blanco procedente de las obras que se estaban realizando en el baño), ni habiéndose acreditado el origen del dinero incautado en la vivienda.

Finalmente, también queda acreditada la comisión de infracción penal por parte de Paulino . Tras la entrada y registro en su domicilio fueron encontrados 38 teléfonos móviles, 7 relojes de alta gama, 2 walkie talkies, 7 cámaras de fotos, 2 tablets, 3 video consolas, un ordenador portátil, una pistola del calibre 6mm que se encontraba incapacitada para el disparo, así como 4697 euros en moneda fraccionada , un contrato de compraventa de un BMW M3 con placas de matrícula ....WKD por importe de 43.000 euros a nombre de Paulino que pagó al contado, una báscula TANITA, y 2,2 gramos de cocaína recogida en el inodoro que en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor de 128,90 euros que una vez analizada arrojó un peso de 0,02 gramos de dicha sustancia con una pureza del 70%. El propio acusado manifiesta que fue él quien arrojó la cocaína por el inodoro al advertir la presencia de los agentes, si bien manifiesta que se trataba solo de una papelina destinada a su propio consumo. Sin embargo, junto con los restos de cocaina del inodoro y demás efectos antes relacionados, así como dinero en efectivo en moneda fraccionada, se hallaron evidencias de un alto poder adquisitivo que no se corresponde con ingresos lícitamente obtenidos y que solo se justifica con la manifestación de que su suegro le dio 60.000 euros tras ganar un premio de lotería (carente de soporte probatorio alguno), asimismo se encontró un alto número de teléfonos móviles y relojes de alta gama, y dos cámaras (habiendo sido una de ellas relacionada con otro hecho delictivo), lo que refrenda el hecho de que en el domicilio se estuviera cometiendo una actividad delictiva. Y todo ello, puesto en relación con el resultado de las vigilancias efectuadas, constando en el atestado que se observaba como el acusado contactaba con personas que no eran de DIRECCION000 , que llegaban y se iban, a la vez que estaba en actitud vigilante, y que fue interceptado en el año 2011 por la Policia, tras observar en el mismo una actitud sospechosa, siéndole intervenidos 1700 euros en moneda fraccionada, lleva a la lógica conclusión de que la cocaína que el acusado reconoce arrojó por el inodoro estaba destinada a su tráfico ilícito.

Sin embargo, la prueba practicada, no resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en relación a los demás acusados. Así, en relación a los demás acusados, el resultado de las vigilancias se concreta en la constatación de que frecuentaban los domicilios referidos en los hechos probados, sin que pueda descartarse la motivación derivada del vínculo familiar existente, y en la descripción de una conducta que se dice vigilante, pero que no se concreta de forma suficiente para acreditar su participación en el delito, mas alla de meras sospechas o conjeturas que no han resultado corroboradas, a diferencia de lo que ocurre con el resto de los acusados, por el resultado de la entrada y registro efectuada en sus domicilios.

Así, en relación a Palmira , si bien en la entrada y registro del domicilio sito en DIRECCION000 NUM009 - NUM010 se encontraron restos de cocaína que había sido arrojada por el inodoro, su esposo y también acusado Paulino ha asumido que fue quien arrojó la sustancia, manifestando que era suya, como también manifiesta que son suyos los teléfonos móviles encontrados, los relojes de alta gama y la cámara, apareciendo igualmente a su nombre el contrato de compraventa del vehículo BMW. En consecuencia, el resultado de las vigilancias efectuadas por los agentes por sí solo, atribuyendo a Palmira la realización de funciones de vigilancia, sin constatar actividad significativa alguna que evidencie la comisión de delito, no resulta suficiente a los efectos de justificar una sentencia condenatoria.

Lo mismo cabe señalar respecto de Abel , respecto del cual no ha resultado acreditado que residiera en ninguna de las viviendas objeto de la entrada y registro, no estando empadronado en ninguna de ellas y no encontrándose allí cuando fue efectuada la diligencia de madrugada. Por otro lado, se le atribuye una función de vigilancia en relación a la venta efectuada por Constancio el día 16 de mayo de 2012, sin embargo, al respecto, el agente que observó la transacción, únicamente ha manifestado en el acto del juicio que durante la misma el acusado estaba sentado en una silla, se levantaba, daba un paseo, volvía, manifestando finalmente que, a su criterio, estaba en actitud vigilante, lo que, a falta de la descripción de una conducta objetiva y significativamente relevante, resulta insuficiente para estimar que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

En el mismo sentido debemos pronunciarnos respecto de Paula , la cual apenas ha sido mencionada en el acto del juicio, salvo por su detención el día de los hechos tras ser avisada para que acudiera a uno de los domicilios para hacerse cargo de sus nietos, y por sus continuas visitas a las viviendas que fueron objeto de la entrada y registro, visitas que resultan justificadas por residir en ellas sus hijas y nietos, no pudiendo atribuirse a las mismas otra finalidad, y sin que las vigilancias efectuadas en relación a la misma hayan dado como resultado la descripción de una conducta detallada que pueda ser estimada como constitutiva de infracción penal.

Por su parte, en relación Eufrasia , tampoco puede estimarse acreditada la comisión de delito, no habiéndose encontrado sustancia estupefaciente en su domicilio, a salvo de restos de cocaína en la bañera, no pudiendo descartarse que la sustancia fuera allí depositada por su hijo Constancio , que se encontraba en la vivienda cuando se efectuó la entrada y registro y respecto del cual ha resultado acreditada su participación en un acto de venta. En relación a Eufrasia , tampoco las declaraciones de los agentes actuantes en relación a las vigilancias efectuadas ponen de manifiesto una conducta que, fuera de toda duda y sin interpretaciones subjetivas, pueda ser considerada como constitutiva de infracción penal, lo que puesto en relación con el resultado de la entrada y registro efectuada en su domicilio lleva necesariamente a una conclusión absolutoria.

Y finalmente, a la misma conclusión absolutoria se llega en relación a la acusada Agueda , no habiendo resultado acreditado que residiera en ninguno de los domicilios objeto de entrada y registro, constando su empadronamiento en una vivienda distinta, no habiéndose concretado de forma suficiente en el acto del juicio una actividad de vigilancia en relación a la misma, habiéndose constatado únicamente su entrada y salida de los respectivos domicilios, no pudiendo descartarse que ello obedeciera efectivamente a la relación familiar con los moradores de las viviendas, y no existiendo, en definitiva, prueba de cargo suficiente de su participación en el tráfico de sustancias estupefacientes.

Por último, el peso, pureza y valoración de la sustancia estupefaciente intervenida resulta acreditado por documental obrante en las actuaciones y que no ha sido impugnada por ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que son responsables en concepto de autores Constancio , Herminio , Encarnacion y Paulino .

Se interesa por la defensa de Constancio y Paulino , la aplicación del párrafo segundo del art 368 CP , que prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasas entidad del hecho y circunstancias personales del culpable.

En relación a la cuestión planteada, el ATS de 15 de mayo de 2017 establece que ' hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva.

Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado. ( SSTS 412/2012 , de 21 de mayoy 28/2013, de 23 de enero , entre otras).' Aplicando la precitada doctrina, no resulta de aplicación el párrafo segundo del art 368 Código Penal al supuesto enjuiciado.

En el caso de Constancio , además de la venta constatada en la via publica, se encontró en el domicilio en el que pernoctaba restos de cocaína en la bañera, así como dinero fraccionado, que, unido a las vigilancias efectuadas durante la investigación conducen a determinar de forma lógica y razonable que la venta en la vía pública no fue un hecho aislado, sin que por otro lado, se haya acreditado tampoco la condición de toxicómano del mismo en el momento de los hechos ni circusntancias que determinen una menor culpabilidad del acusado.

Tampoco concurren estos requisitos en Paulino , el cual tiene antecedentes penales por delitos relacionados con el tráfico de drogas, habiéndose encontrado en su domicilio una balanza de precisión, numerosos teléfonos móviles, dinero fraccionado y un documentos justificativo de haber pagado al contado un vehículo de 43.000 euros, por lo que no existe duda tampoco en que no procede la aplicación del párrafo segundo del art 368 CP .

Por otro lado, se formulaba por el Ministerio Público acusación por un delito de pertenencia a grupo criminal. La pertenenciaal grupo criminalal que se refiere el art. 570ter del CP , exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos. En este caso, y con independencia del hecho delictivo cometido por cada uno de los acusados cuya participación ha resultado acreditada, en virtud de lo establecido en el fundamento jurídico anterior, no resulta probado, el concierto exigido para integrar el tipo penal, no resultando suficiente la prueba practicada a estos efectos. Existen entre los acusados vínculos familiares, que justifican la relación entre los mismos, no quedando probado sin embargo un concierto de voluntades mas alla de meras sospechas o conjeturas no corroboradas por elemento probatorio alguno.



TERCERO.- Concurre en relacion a Encarnacion y Paulino la agravante de reincidencia prevista en el art 22.8 CP Por las defensas de Constancio , Encarnacion y Paulino , se interesa la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción. Sin embargo, no ha resultado acreditado en modo alguno que el hecho fuera cometido por los referidos acusados a causa de su adicción a sustancias estupefacientes.

Se aporta por Constancio un documento justificativo de su asistencia a la consulta de conductas adictivas de DIRECCION002 desde junio de 2016. Por su parte, la documental aportada por Paulino data del año 2010, y en la misma se hace constar un diagnostico de trastorno relacionado con el abuso de sustancias, constatando que seguía un tratamiento con resultados favorables. La documentación aportada por los acusados no resulta suficiente para acreditar su situación en la fecha de los hechos, el año 2012, ni mucho menos ha resultado acreditada afectación de sus facultades volitivas o intelectivas en ese momento.

Tampoco en relación a Encarnacion resulta acreditado que la misma tuviera, a la fecha de los hechos, afectadas sus facultades como consecuencia a su adicción a sustancias estupefacientes, pues ninguna prueba ha sido practicada en este sentido.

Debe recordarse en este punto la reiterada doctrina jurisprudencial que establece que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS.

21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. En consecuencia, no estando acreditado que los acusados en el momento de los hechos fueran adictos a sustancias estupefacientes y mucho menos el grado en el que ello pudiera afectar a sus facultades volitivas e intelectivas, no procede la aplicación de atenuante alguna por este motivo.

Sí concurre sin embargo, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, si bien la misma debe apreciarse como ordinaria y no como muy cualificada. Los acusados fueron detenidos en junio del año 2012, siendo enjuiciados en noviembre de 2017, por unos hechos cuya instrucción no es compleja. Si bien durante la tramitación de la causa existe alguna petición de suspensión y renuncias efectuadas por las defensas que pudieron contribuir en cierta medida a la ralentización del procedimiento, debida también al hecho de que se seguía contra diez acusados, con sus correspondientes defensas, lo cierto es que hay alguna paralización relevante no imputable a los acusados, fundamentalmente la relativa a la resolución del recurso de apelación interpuesto contra el auto de incoación de procedimiento abreviado, que fue dictado en noviembre de 2013, siendo resulto el recurso en septiembre de 2015, a la que se unen también pequeñas paralizaciones que han determinado que el enjuiciamiento se produzca 5 años despúes de iniciarse el procedimiento . Existe, en consecuencia, una dilación extraordinaria que justifica la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pero que no alcanza el grado exigido jurisprudencialmente para su apreciación como muy cualificada. Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinariao superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simplese requiere una dilación indebida y extraordinariaen su extensión temporal, para la muy cualificadasiempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilacionesverdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ).

En este caso, como hemos señalado, si biense aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, estimamos que la misma no es verdaderamente clamorosa o superextraordinaria para justificar la apreciación de la atenuante como muy cualificada.



CUARTO.- Procede imponer las siguientes penas a los acusados: A Constancio la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60 euros, con un 5 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pena que se impone teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la no concurrencia de circunstancias agravantes, asi como el valor de la droga incautada en su domicilio.

A Herminio , la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1560 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pena que se impone teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la no concurrencia de circunstancias agravantes, asi como el valor de la droga incautada en su domicilio.

A Encarnacion la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, teniendo en cuenta la concurrencia, junto con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de la circunstancia agravante de reincidencia, asi como el valor de la droga incautada a Paulino , la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 260 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de imapago, teniendo en cuenta la concurrencia, junto con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de la circunstancia agravante de reincidencia, asi como el valor de la droga incautada

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 374 CP procede acordar el comiso de la sustancia y efectos intervenidos, incluido el vehículo BMW M3 matrícula ....WKD que figura a nombre de Paulino , así como del dinero intervenido.



SEXTO- De acuerdo con lo dispuesto en el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas. En este caso se formulaba acusación por dos delitos contra 9 acusados, dictándose sentencia condenatoria solo contra 4 de ellos por uno de los delitos de los que eran acusados, por lo que deberán abonar cada uno una dieciochoava parte de las costas procesales causadas, declarándose de oficio las restantes Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Constancio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el art 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros, con 5 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2º- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Herminio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el art 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1560 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

3º- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Encarnacion , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el art 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art 22.8 CP , a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3000 euros, con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

4º- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Paulino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el art 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art 22.8 CP , a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 260 euros, con 10 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

5º- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Abel , Palmira , Agueda , Eufrasia Y Paula del delito contra la salud pública del que eran acusados.

6º- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Abel , Constancio , Herminio , Encarnacion , Paulino , Palmira , Agueda , Eufrasia Y Paula del delito de pertenencia a grupo criminal del que eran acusados.

7º- Constancio , Herminio , Encarnacion , Paulino deberán abonar cada uno de ellos una dieciochoava parte de las costas procesales causadas, declarándose de oficio las restantes 8º- Se acuerda el comiso de la sustancia y efectos intervenidos, incluido el vehículo BMW M3 matrícula ....WKD que figura a nombre de Paulino , así como del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar a los condenados todo el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido entregada para su publicación por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública la Sección segunda de la Audiencia Provincial.