Sentencia Penal Nº 702/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 28/2022 de 24 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACION NÚM. 28-2022

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 76-2021

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 3 Granollers

SENTENCIA Nº. 702/2022

Ilmos. Sres.

D . ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

D DAVID FERRER VICASTILLO

Barcelona, a 24.10.2022

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación núm. 28-2022, dimanante del PROCEDIMIENTO 76-2021 JUZGADO DE LO PENAL NÚM.3 GRANOLLERS originado en seguido por un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL , contra Imanol, representado por la representado por la Procuradora Yolanda Rodríguez Silva y asistido por la Letrada Ingrid Pin Casal ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y en virtud del recurso de Apelación presentado por su defensa y representación contra la sentencia dictada en los mismos Sentencia de 21.11.2021 recurso al que se opone el Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se ha seguido la causa arriba referenciada en la que el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico consistente en conducir a pesar de haber sido privado previamente del derecho a hacerlo previsto en el artículo 384-1 del Código Penal, del que consideraba autor al acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia prevista en el artículo 66-1-5 en relación con el artículo 22-8 del Código Penal, solicitando que se le condenara a la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. La Defensa, por su parte, expresó su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal al estimar que el acusado no había cometido delito alguno, solicitando, en consecuencia, su absolución.

Comenzado el juicio oral, se practicó la prueba propuesta por las partes, las cuales elevaron a continuación a definitivas sus conclusiones provisionales, quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia.

SEGUNDO.-La Sentencia apelada contiene la siguiente declaración de hechos probados

Se declara probado que, en fecha 20 de marzo de 2011, el Jefe Provincial de Tráfico dictó resolución en la que declaraba la pérdida de vigencia de la autorización administrativa para conducir de la que era titular Imanol, siéndole notificada dicha resolución personalmente, teniendo conocimiento de ella, en cualquier caso, en fecha 26 de junio de 2018, no obstante lo cual, sobre las 13,10 horas del día 5 de agosto de 2021, condujo el vehículo Audi A3 con matrícula .... MSK por la urbanización de Sant Carles de la localidad de Llinars del Vallés.

Imanol fue condenado en Sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2019 por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Mataró como autor de un delito contra la seguridad del tráfico consistente en conducir sin permiso a una pena de dieciséis meses de multa; en Sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2018 por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Granollers como autor de un delito contra la seguridad del tráfico consistente en conducir sin permiso a una pena de treinta y dos días de trabajos en beneficio de la comunidad; y en Sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Penal número 1 de los de Mataró como autor de un delito contra la seguridad del tráfico consistente en conducir sin permiso a una pena de dieciocho meses de multa

TERCERO.-La sentencia apelada contiene la siguiente fundamentación, en esencia y por cuanto hace a la apelación:

1.- Para la fijación de los hechos declarados probados se ha atendido a la prueba válidamente practicada en el juicio oral y a lo largo de las actuaciones, sobresaliendo de entre toda ella las siguientes: a) El testimonio del agente de la Policía Local de Llinars del Vallés número NUM000, el cual dijo que vieron circular a un vehículo Audi A3, que lo pararon y que comprobaron que el chico que conducía carecía de permiso de conducir; y b) La prueba documental reproducida, más concretamente la resolución administrativa en la que se declaraba la pérdida de vigencia de la autorización administrativa para conducir de la que era titular el acusado obrante en el folio 29 de las actuaciones, deduciéndose de la hoja histórico penal obrante en el folio 21 y siguientes que el mismo tuvo conocimiento de dicha resolución a lo sumo cuando se dictó por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Granollers la Sentencia firme de fecha 26 de junio de 2018 .

Ha sido, por tanto, la apreciación inmediata de la prueba de cargo válidamente practicada la que ha completado el grado de convicción psicológica que el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige para poder tener como probados los hechos que así han sido declarados.

2.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico consistente en conducir un vehículo a motor a pesar de ser sabedor de que había sido privado administrativamente del derecho a hacerlo previsto en el artículo 384-2 del Código Penal del que aparece como autor el acusado habida cuenta que, según se dijo, ha quedado acreditado que el mismo conducía un vehículo a pesar de ser sabedor de que estaba privado del derecho a hacerlo.

3.- Concurre la circunstancia agravante de multirreincidencia prevista en el artículo 66-1-5 en relación con el artículo 22-8 del Código Penal habida cuenta que de la hoja histórico penal obrante en las actuaciones resulta acreditado que el acusado fue condenado por otros tres delitos contra la seguridad del tráfico consistente en conducir a pesar de haber sido privado del derecho a hacerlo, debiéndose imponer la pena de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal en el mínimo de su grado superior según se interesa por dicho Ministerio habida cuenta que no constan circunstancias de ningún tipo que indiquen la necesidad de imponer una pena superior.

4.- El artículo 123 del Código Penal establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

CUARTO.-La Sentencia apelada contiene el siguiente FALLO

1.- Condenar a Imanol como autor responsable de un delito contra la seguridad del tráfico consistente en conducir a pesar de haber sido privado del derecho a hacerlo previsto en el artículo 384-2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia, a la pena de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

QUINTO.-La defensa apelante alega en su correcto escrito de apelación en esencia lo siguiente:

a) el vulneración de la tutela judicial efectiva con infracción del principio acusatorio y vulneración de la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo y en consecuencia a un proceso con todas las garantías de los artículos 24.1 24.2 CE tras exponer de Valor del principio acusatorio como garantía y su manifestación, la correlación entre acusación y fallo, expone que se condena al apelante que vino siendo acusado en el procedimiento por el ministerio fiscal de un delito contra la seguridad del tráfico consistente conducir a pesar de haber sido privado del derecho hacer lo previsto en el 384.1 del código penal es decir por un delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción sin permiso o licencia por pérdida total de puntos siendo así que se le condena como responsable de un delito contra la subida de tráfico del artículo 384.2, el siendo que los hechos que motivaron la acusación véase el escrito de acusación se basaron en la conducción del acusado y la notificación del expediente administrativo de pérdida de vigencia de su permiso de conducir aduciendo que el acusado fue notificado esta circunstancia a través del servicio de correos en fecha 30 de marzo de 2011

Lo que por el contrario la sentencia declara probado como hecho probado es que en fecha 20 de marzo de 2011 el jefe provincial de tráfico dictó una resolución en la que declaraba la pérdida de vigencia de la autorización administrativa para conducir de la que era titular del apelante siéndole notificada personalmente dicha resolución y teniendo conocimiento de ella en cualquier caso en fecha 26 de junio de 2018 no obstante lo cual sobre las 13.10 del 5 de agosto del 21 condujo el Audi tres con matrícula .... MSK por la urbanización de San Carlos de la de localidad de Llinars.

En el acto del juicio oral celebrada en ausencia del penado sea negó la falta de notificación administrativa del acusado de la pérdida de los puntos porque de eso es de lo que venía siendo acusado no habiendo sido objeto del debate del conocimiento de la prohibición de conducir a través de resoluciones judiciales que no se han testimoniado en las actuaciones ni acreditada la comunicación al penado ni podía preverse por la defensa que pudiera ser condenado por ese motivo máxime teniendo en cuenta la escasa actividad probatoria del plenario en la que sólo declaró el agente policial que expresó que sólo podía comprobar en sus bases de datos de jefatura que el acusado no tenía puntos y que su carnet había perdido vigencia.

A pesar de ello el juzgador deduce de la hoja histórico penal concretamente de la condena dictada por el instrucción tres de Granollers el 26 de junio de 2018 su conocimiento de la resolución administrativa que declaraba la pérdida de puntos conocimiento que no puede deducirse sino acreditarse cuanto menos documentalmente pidiendo testimonio de dichas resoluciones novillos ha practicado prueba en el acto del juicio que lleve o pueda llevar a tal conclusión pues la hoja histórico penal no estar segura prueba de cargo y no acredita la notificación al reo de las resoluciones judiciales y sólo puede tenerse en cuenta para aplicar las modificativas de responsabilidad penal de bienes haber aportado la causa y en fase de instrucción los testimonios de las resoluciones judiciales y su notificación al acusado en todo caso

Se adujo y se reitera que no consta la certificación del contenido de la notificación que constan las actuaciones puesto que sólo es un acuse de recibo de 30 de marzo de 2011 y firmado por persona distinta no pudiéndose partir del concluir el conocimiento concreto del contenido de la resolución administrativa por parte del acusado pretendido por la acusación motivo por el cual pedía su absolución

Destaca partir de aquí la diferencia entre de 384.1 y en 364.2 las modalidades de comisión en relación al origen del conocimiento de lo que da lugar al que implementó el tipo penal son distintas en el párrafo primero se castiga la conducción en casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente en el caso segundo por haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial diferencia que lleva a planteamientos defensores diferentes siendo que este procedimientos historia fundó en la notificación de la pérdida de puntos de su permiso de conducir y no las condenas posteriores a recordando que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado entendiendo por cosa la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo el devenir y selecciona alguno de sus rasgos E pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica debiendo denuncias el tribunal en los términos del debate o planteados en las pretensiones de la acusación y no pudiendo apreciar hechos o circunstancias que lo han sido objeto de consideración en la acusaciones sobre las cuales el acusado no haya tenido ocasión de defenderse el debate contradictorio debiendo permanecer inalterada el objeto de la acusación y la base de la condena por el mismo hecho punible, no supuesto fáctico de la calificación de la sentencia amén de la mujer vida de los delitos objeto de condena y de acusación produciéndose a su juicio de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita infracción del principio acusatorio cuando se condena a tiempo de infracción frente a la que no ha tenido posibilidad de articular defensa alguna y ello porque la defensa no tiene el deber procesal de suponer todas las calificaciones alternativas posibles a la expresada por la acusación pues de otra manera Severiano sólo ligada a responder frente a la acusación conocida sino a la desconocida dado que debería relatividad entre tantas posibilidades imaginarias cumple lo que constituiría una ventaja y justificada para la acusación consolidada defensa cubrir bajo su propia responsabilidad las omisiones del acusado con cita de distinta jurisprudencia entre ellas sentencia tribunal supremo de 4 de marzo de 2021

Añade que será homogénea lo que se acercaron aunque se trate de modalidades distintas cercanía de típica en la que estando contenidos todos los elementos del delito objeto de condena en el tipo delictivo objeto de la acusación no haya la condena ningún elemento nuevo del que el acusado haya podido defenderse comprendiendo estos elementos no solo el bien andres protegido por la norma sino las formas de comportamiento respecto de las que se protegen a debiendo el respeto esencial el hecho objeto de acusación sin que se introduzcan objetos de tutela diferenciados o elementos sobre la modalidad con misiva que impiden o dificulten una efectiva defensa

En consecuencia para la apelación la sentencia recurrida condena en expresamente por la vía del 384.2 cuando la acusación se fundó en el 384.1 quebrantar acusatoria porque si bien son preceptos que conforman un mismo tipo penal con identidad de pena las diferentes modalidades del delito llevar a estrategias defensas distintas afectando la defensa la condena por modalidad distinta de la que formuló la acusación por carecer esta de la oportunidad de defenderse de la modalidad por la que ha sido condenado no siendo previsible a la vista del contenido de la prueba documental instruida sin testimonio de las resoluciones judiciales y de su notificación al penado y de la prueba practicada en el juicio oral única declaración testifical del agente de la policía lo que debiera llevar necesariamente a la revocación de la sentencia y a la absolución

Alega vulneración del de la tutela judicial efectiva en la individualización corta de la pena pues el fundamento de derecho tercero de la sentencia se dispone literalmente en relación a la naturaleza de la pena de prisión en su extensión que debiéndose imponer la pena de prisión pedida por el fiscal en el mínimo de su grado superior según se interesa por el ministerio habida cuenta de que no constan circunstancias de ningún tipo que impliquen la necesidad imponer la pena superior a lo que considera insuficiente dado que el 384 del código penal que fundamentar la condena prevé la multa en los trabajos en beneficio de la comunidad como alternativas a la prisión siendo que la elección de la pena adecuada y proporcional entre las alternativas no exige una petición de parte si se respetan los límites del acusatorio que impide imponer pena de mayor gravedad para pedida siendo por tanto que es al juzgador a quo a quien le corresponde optar por una de las penas de entre las previstas por la ley motivando esa opción habiendo pedido la defensa en el acto del juicio en ausencia del acusado de forma subsidiaria la absolutoria la no aplicación de la agravante de multirreincidencia atendiendo ausencia de peligrosidad de los hechos motivadores de la acusación

Con cita de jurisprudencia que señala la prudencia de considerar que en el momento o hábil para la prestación del consentimiento para la práctica de trabajos en beneficio de la comunidad pueda ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso o de su ejecución y por todo lo expuesto considera la apelante que subsidiariamente a la petición de revocación de la sentencia debe establecerse la posibilidad de imponer al acusado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad siendo posible contar con el consentimiento del condenado antes de la ejecución ya que en el juicio no fue posible contar con el por lo que se ruega la sala que de manera subsidiaria la revocación de la sentencia corrija la pena impuesta estableciendo la de trabajos en beneficio de la comunidad sometido a su consentimiento expreso antes de su ejecución y de forma alternativa a la pena mínima de prisión aplicable al caso

SEXTO.-Admitido el recurso de apelación del ministerio fiscal contesta misma oponiéndose a aquel entendiendo que la sentencia condenatoria se asienta sobre sólida coherente y lógica valoración de la prueba y la fundamentación jurídica sintetizada en el fundamento jurídico primero es clara y concisa siendo que la prueba practicada la valora que indirectamente la presencia y estimando la valoración ajustada a derecho sin que se aprecie inexactitud o manifieste patentar a de la apreciación de la prueba o que el relato fáctico se incompleta y como Becker contradictorio con que se ha desvirtuado por nuevos elementos de prueba no dándose ninguna de las excepciones a las que se refiere la sentencia debe ser mantenida y mantenido el relato fáctico llevado a cabo por quien enjuició.

ULTIMO .- La sala constata , , :

A) Que el escrito de acusación de la fiscalía obrante al folio 35 de las actuaciones dirigía la acusación contra el apelante haciendo expresión de sus antecedentes penales computables a efectos de reincidencia refiriendo los mismos y en la misma forma que se recogen en el hecho probado de la sentencia

B) Añadía el apartado fáctico del escrito de acusación del ministerio fiscal que

' el acusado en fecha 5 de agosto de 2021 sobre las 13.10 horas se encontraba conduciendo un vehículo marca Audi modelo A3 con matrícula .... MSK por la calle mare nostrum de la urbanización de San Carlos de la localidad de Llinars del Vallés sin el correspondiente permiso de conducir al haber perdido la totalidad de los puntos del carnet de conducir.

El expediente de pérdida de vigencia comenzó en fecha 28 de diciembre de 2010 siéndole notificada la resolución a través del servicio de correos en fecha xxx de marzo de 2011. Por lo tanto o el inicio de la pérdida de vigencia tuvo lugar el 31 de marzo de 2011 a partir del día 1 de octubre de 2011 el acusado podido tener una nueva autorización previa realización del curso de sensibilización y reeducación vial y superar la prueba de conocimientos que establece la ley sobre tráfico circulación de vehículos a motor y seguridad Yeltsin que el acusado día de hoy había recuperado el permiso de conducir y consideraba los hechos anteriormente relatados constitutivos de un delito de conducción sin permiso del 384.1 del que es autor con la agravante de reincidencia instando la imposición de ocho meses de prisión con inhabilitación pertinente

C)Dicho escrito de acusación del Fiscal proponía como prueba el interrogatorio del acusado la testifical con examen de los testigos agentes de policía de ip NUM001 de la localidad donde se produjo los hechos y ,añade ,documental, y por tal ,el examen de los folios consistentes en atestado policial , la hoja histórico penal, el informe de la dgt, la notificación personal al acusado por correos, la declaración judicial del acusado todo ello a practicar por lectura entrega de los mismos salvo que por entenderse la defensa informada se renuncia tal lectura de lo que se tomara nota en el acta sin perjuicio de lo previsto en el 726 de la ley de enjuiciamiento.

D)La sala constata que el escrito de defensa que obra al folio cincuenta se muestra en la primera disconforme con la correlativa del fiscal, no justas a los hechos realmente a quo acontecidos sin proponer más allá de esta expresión un relato alternativo distinto considerando la segunda que no son constitutivos de delito que no cabe hablar de delito ni de otra día y por ello huelga aludida las circunstancias modificativas procediendo la libre absolución en cuanto a la prueba propone el interrogatorio del acusado la misma testifical del ministerio público y en cuanto a la documental folio 51 dice que propone para el acto del juicio como medio de prueba la documental de lo actuado y que tenga la condición jurídico legal de documento.

E)La sala constata por fin que entre los documentos de la causa obra al folio 21 y siguientes la hoja histórico penal del apelante en la que constan siete antecedentes todos ellos por conducción con permiso la vigente por pérdida total de puntos del art. 384 y entre ellos los mencionados en la sentencia como hecho probado amén de una condena por falsificación en documento público.

Consta al folio 27 documento emitido por la jefatura provincial de tráfico en la que se expone el resultado de la consulta al registro informático de conductores indicando que la fecha de la expedición el saldo de puntos es cero habiéndose iniciado el 28 de diciembre del 10 expediente de pérdida de vigencia de autorización administrativa para conducir siendo notificada la resolución a través del servicio de correos al 30 de marzo de 2011 con inicio de la pérdida de vigencia el 31 de marzo de 2011 y a partir del uno de diez de 2011 el interesado podría obtener una autorización previa realización de un curso de sensibilización previsto en la ley de tráfico circulación de vehículos a motor y seguridad vial

Al folio 28 consta una notificación firmada por persona distinta al apelante como receptora del aviso de correos el 30 de tres de 2011 entregado al receptor y al folio 29 consta la resolución que declara la pérdida de vigencia autorización administrativa para conducir a RRRR así como en el atestado la consulta al archivo de la dgt al folio catorce donde aparecen esos datos de la sanción y la ausencia de permiso vigor mediante la captura de las pantallas de la correspondiente consulta

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal, atendida a la causa cuando lo permitido la pendencia y carga de trabajo que pesa sobre la sección y del ponente que ha precisada de la adopción reciente de medidas de refuerzo.

Hechos

Se admiten en su integridad y se dan expresamente reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolvemos un recurso de apelación contra la sentencia condenatoria por la comisión de un delito contra la seguridad vial que se combate en base a los argumentos que hemos expuesto en el antecedente por quinto que preceden antecedentes en los que también hemos recogido la fundamentación de la sentencia los hechos probados y su fallo y los motivos de oposición del ministerio fiscal al recurso.

El sugerente de recurso de apelación plantea delicadas cuestiones que debemos afrontar, en esencia sí se ha producido quebranto alguno de las garantías procesales de infracción del principio acusatorio basándose en las características de lo declarado probado aquello por lo que se acuse se condena el razonamiento empleado para declarar lo probado como tal y el uso de determinadas fuentes de prueba en concreto la hoja histórico penal para concluir como lo ha hecho el juzgado amén de cuestionar la individualización corta de la pena al optar por la pena de prisión en debe de la de trabajos en beneficio de la comunidad.

Baste decir previamente que no se insta el suplico del recurso la nulidad de la sentencia por ningún defecto que pudiera causar ni por falta de fundamentación y por insuficiencia de la misma ni por falta de motivación de la tesis de descargo. Se insta la revocación por los motivos que pasamos a analizar y que se dicte una sentencia absolutoria, pero no se denunció ambición oratorio que comporte la retroacción del procedimiento al dictado de una nueva y distinta sentencia de instancia, lo que es oportuno indicar ahora al inicio del análisis. Un

SEGUNDO.-Se propone en primer lugar por el apelante el quebranto del principio acusatorio por el hecho de que el ministerio fiscal hubiere instado, ya desde su escrito de acusación la condena por el art. 384.1 CP resultando que, aun recogiéndose así en el antecedente de hecho de la sentencia, y luego en su fundamentación y en el fallo se refiere al 384.2 CP.

La relevancia para la apelación de esta circunstancia deriva de que el párrafo primero - que no ordinal primero diremos- del citado artículo castiga al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente mientras que el segundo párrafo - que no ordinal- castiga al privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.

La sala analizando la sentencia observa:

A) en el antecedente de hecho ya recoge que se pide condena por conducir a pesar de haber sido privado previamente del derecho a hacerlo , sin que mencioné que el origen de la pérdida sea una decisión judicial

b) en el hecho probado se declara como tal en la fecha de autos conducía cuando el 20 de marzo de 2011 el jefe provincial de tráfico dictó resolución en la que declaraba la pérdida de vigencia de autorización administrativa para conducir desde que era titular del apelante, es decir claramente el hecho probado refiere una pérdida de la vigencia del permiso de conducir derivada de una decisión administrativa y de nuevo nada refiere a que el origen de la pérdida de la vigencia del permiso de conducir si la una privación cautelar definitiva del permiso o licencia por decisión judicial

c) en la fundamentación singularmente del fundamento segundo se dice que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la seguridad del tráfico consistente en conducir un vehículo de motor a pesar de ser sabedor de que había sido privado administrativamentedel derecho a hacerlo previsto en art. 384 .2 CP.

Es decir no cabe duda razonable a la sala de que el juzgador ha declarado probado un supuesto de conducción con previa pérdida de vigencia del permiso para hacerlo por causa de una decisión administrativa, así en el hecho probado, así en la fundamentación jurídica.

Lo único que sucede es que se ha cometido un error material al hacer mención del 384.2 del código penal cuando no deja ningún lugar a dudas que toda la sentencia está basada fundada y razonada en el supuesto de una pérdida de la vigencia del permiso por causa de la resolución administrativa encuadrable en el 384 párrafo primero.

Se trata por tanto de un claro error material, tan indiscutible, que nos debe llevar a corregirlo , pero no a estimar que la sentencia se haya construido en los hechos probados y en la fundamentación por referencia a un supuesto de privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial.

A ello no es óbice que se mencione en la fundamentación de la sentencia apelada una concreta resolución judicial - las correspondiente al antecedente penal B-3 de la hoja histórica penal, recogida en el mismo hecho probado.

Y ello porque no se menciona a los efectos de estimar que sea el origen de la pérdida de la vigencia del permiso ,como claramente y de forma indudable se pone de manifiesto al leer el fundamento de derecho segundo que antes hemos transcrito en los antecedentes, sino que esta sentencia del Juzgado instrucción número tres es firme desde el 26 de junio 2018 , y se usa como fuente de prueba del hecho de que no desconocía -al momento de cometer estos hechos -que ya no contaba con un permiso vigente.

Sin perjuicio por tanto de constatar tal error material y corregirlo , ello no da lugar a la estimación de este alegato de la intensa apelación.

TERCERO.-Dicho ello debemos enfrentarnos al núcleo de la apelación que puede expresarse así : se ha quebrantado el principio acusatorio porque el juzgado Ha tenido en cuenta la hoja histórico penal para establecer como probado que al momento de los hechos el apelante ya conocía que no disponía de un carnet de conducir vigente por pérdida de puntos derivada DE resolución administrativa, siendo así que la acusación lo era porque esto era así, al haber sido notificado de la resolución administrativa de pérdida de su vigencia por correo.

Esta diferencia lesionaría el principio acusatorio- dice la apelación- por no haber podido la defensa organizarse en torno a este escenario de prueba de cargo lesionando sus derechos fundamentales y sus garantías procesales.

No creemos que esta sea la conclusión necesaria .

Tenemos que partir del hecho esencial típico que debe formar parte de la acusación y debe quedar probado en caso de condena al amparo del 384 primer párrafo.

Este es conducir en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, con conocimiento de ello claro está y en referencia a una sanción administrativa.

Este es el núcleo típico. No forma parte del mismo que uno sea sabedor de que ya no tiene permiso vigente por uno u otro cauce.

No forma parte del tipo que el conocimiento de ya no tener permiso vigente ley por una notificación por correo o por otra vía , es indiferente al tipo, siempre que quede probado que al momento de conducir sabía que no podía hacerlo por esa causa.

No está en el tipo la fuente del conocimiento de que ya no podía conducir son su permiso.. Y no afecta a la culpabilidad del sujeto , para lo que basta que se declare probado que no podía ignorar que al conducir ya no podía hacerlo por haber perdido vigencia su permiso.

Pues bien , estos elementos esenciales están en la acusación del ministerio fiscal al folio 35 y 36 claramente, y en ese relato propuesto se señala que conducía sin el correspondiente permiso de conducir al haber perdido la totalidad de los puntos , haciendo mención también al acto administrativo ,no decisión judicial que lo provoca , y haciendo mención también al hecho de que se sostiene por la acusación que conocía la resolución , que dice le Fiscal la conocía a través del servicio de correos en fecha 30 de marzo de 2011 .

Pero este elemento - como conocía- lo estimamos, accesorio y lo nuclear sigue siendo afirmar que hay una resolución de privación del permiso por pérdida de puntos administrativa y afirmar que conducía a pesar de ello y afirmar que se conocía esa pérdida de vigencia. Y esos elementos están , todos, en el escrito de acusación.

Y esos elementos se han discutido en el plenario aún con ausencia del acusado.

Y esos elementos nucleares están en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, donde se menciona y se declara probado cuál es la resolución administrativa que declara la pérdida de la vigencia de la autorización administrativa para conducir de la que era titular el apelante ; y se declara probado también que tenía conocimiento de ella de manera previa a conducir el 5 de agosto de 2011.

Desde este punto de vista entendemos que lo nuclear del contenido de la acusación y del contenido del hecho probado contienen los mismos elementos esenciales.

CUARTO .- La pregunta que cabe por lo alegado, es si hay quebranto de garantías procesales por el hecho de que el ministerio fiscal en su escrito de acusación haga mención a que el conocimiento se tenía por la notificación de correos, y la sentencia diga solo que tuvo conocimiento de la privación' en cualquier caso en fecha 26 de junio de 2018.'

Entendemos que no hay tal quebranto por el doble motivo de no ser ello un elemento nuclear -siendo que no nuclear es y se ha podido discutir y debatir en el plenario si existió no la resolución administrativa, si existió o no la conducción el cinco de agosto 2021 por la que se le condena, si existió no el conocimiento al momento de conducir de la privación de la vigencia de la licencia- Indudablemente ello se ha podido discutir y se ha discutido en el plenario

Pero es más en el hecho probado no se dice que se haya tenido conocimiento por razón de la notificación de correos o en un determinado momento de una sentencia, lo que lo que se afirma como probado es exactamente, tras referir la resolución administrativa

'teniendo conocimiento de ella en cualquier caso en fecha 26 de junio de 2018'.

Con ello concluimos que no entendemos que haya una divergencia o ruptura del principio acusatorio entre lo nuclear de lo acusado y lo nuclear de lo probado.

No entendemos que deba darse un correlato idéntico entre en el relato fáctico propuesto por el ministerio fiscal en su escrito de acusación y el declarado probado para respetar el acusatorio.

Lo que tiene que haber es una identidad de los elementos nucleares de ese relato fáctico en relación a los nucleares del tipo por el que se condena.

Es decir debe haber una correlación entre que el fiscal haya afirmado que hay una resolución administrativa que priva de vigencia del permiso hay un conocimiento de ello al momento de conducir ya privado de la vigencia del carnet, y entre lo que se declare probado que debe incluir estos elementos.

Si, como elemento adicional, el ministerio fiscal incorpora en su escrito de acusación que el conocimiento de la resolución administrativa se tuvo por vía de una comunicación de correos por acuse de recibo, ' siéndole notificada la resolución a través del servicio de correos en fecha 30 de marzo de 2011' ,entendemos que no es obligado para respetar el acusatorio que se tenga que dar por probado exactamente esta circunstancia , bastando con que se dé por probado que al momento de conducir conocía de la pérdida de vigencia del carnet, siempre ,claro está ,que las diferencias entre el relato fáctico de la acusación del ministerio fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado definitivas , y lo declarado probado ,no sean que en lo declarado probado haya elementos o unos hechosmás perjudicialespara el acusado que aquellos por los que se acusó.

Y este no ser caso , porque en el hecho probado ,si acaso, lo que hay son menos elementos fácticos que aquellos relatados por el fiscal ,porque no se da por probado que la resolución le fuere notificada a través del servicio de correos ,pero sí se da por probado que la conocía antes de conducir.

Por lo tanto o no se ha adicionado ningún hecho en lo probado por encima ,por expresarlo, así o como hecho más perjudicial que el propuesto por el ministerio fiscal que él o los nucleares de conducir ya tenía conocimiento de la pérdida de la vigencia del permiso por pérdida de puntos , pérdida derivada de decisión administrativa.

Queremos ser respetuosos así y con lo manifestado por el tribunal supremo por ejemplo en STS, Penal sección 1 del 24 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 640/2016 - ECLI:ES:TS:2016:640 )

Sentencia: 137/2016 Recurso: 1069/2015 Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA La Sentencia del Tribunal Supremo de 6-4-2004 afirma: ' el principio acusatorio provoca la vinculación del Tribunal a los hechos de la acusación, de manera que en ese punto debe haber una congruencia nuclear o esencial entre acusación y sentencia. Es por ello que la acusación debe concretar suficientemente los hechos a los que se refiere. Esta forma de actuar, precisamente, permite al acusado conocer los hechos de los que en definitiva debe defenderse y, congruentemente, preparar su defensa de modo adecuado a sus intereses. La sentencia del Tribunal Supremo de 23-1-2004 concluye: 'Y de todos es conocido cómo el principio acusatorio impide que en la sentencia penal se den como probados unos hechos más perjudiciales para el acusado que aquellos por los que se acusó.'

No entendemos que esto suceda en este caso por cuanto queda expuesto.

Y también con lo expresado por el TS cuando señala que ha destacado en reiterada jurisprudencia la correlación que impone el principio acusatorio entre algunos aspectos de la calificación acusatoria y la sentencia que dicta el Tribunal ( SSTS 775/2014, de 20-11 ; 259/2015, de 30-4 ; 329/2015, de 2-6 , entre otras muchas).

Correlación que se concreta en la identidad de la persona contra la que se dirige la acusación, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada

QUINTO.-Lo que nos permite avanzar en el estudio de las alegaciones de la apelación planteándonos ahora si la quiebra pretendida de las garantías procesales puede derivar de otro aspecto: la referencia como fuente de prueba que hace la sentencia a otra sentencia anterior de las que se toman en consideración en el hecho probado para basar la reincidencia, para fundar la prueba del hecho probado 'teniendo conocimiento de ella en cualquier caso en fecha 26 de junio de 2018'.

Este hecho probado encuentra su motivación en la sentencia en el fundamento de derecho primero y en él se dice que para la fijación de los hechos declarados probados se ha atendido a la prueba válidamente practicada en el juicio oral y a lo largo de las actuaciones sobresaliendo de entre todas ellas ,el testimonio del agente de la policía local el cual dijo que vieron circular vehículo y tres que lo pararon y comprobaron que el chico conducía carecía de permiso de conducir

Y se dice y añade en el susodicho fundamento que hecho probado encuentra su motivación en la sentencia en la prueba documental reproducida,más concretamente, la resolución administrativa en la que se declara la pérdida de vigencia de la autorización para conducir de la que era titular del acusado obrante al folio 29 de las actuaciones , y añade la fundamentación de la Sentencia apelada,' deduciendose de la hoja histórico penal obrante en el folio 21 y siguientes que el mismo tuvo conocimiento de dicha resolución a lo sumo cuando se dictó por el juzgado de instrucción número tres de los de Granollers la sentencia firme de 26 de junio de 2018 '

Sentencia firme de 20de julio de 2018 a la que se refiere el mismo hecho probado cuando señala que malayos fue condenado en sentencia firme ,entre otras la dictada el 26 de junio 2018 por el juzgado de instrucción número tres de los de Granollers como autor de un delito contra la seguridad tráfico consistente en conducir sin permiso a una pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Desde punto de vista, en la motivación al no hay efecto alguno en el sentido de que el juzgado expone claramente las fuentes de prueba que usa para llegar a la conclusión de que antes de 5 de agosto de 2021 concretamente a partir del 26 de junio 18 conocía que no tenía autorización vigente para conducir.

SEXTO.-Hallándose pues motivado podemos más preguntarnos si la motivación se basa en fuentes de prueba que pueden ser usadas a tal fin.

Pues bien en el particular referido a fijar como hecho probado que conocía que ya no podía conducir con su carne por las causas de expresadas la prueba del hecho probado se circunscribe a la documental tal como expresa el fundamento primero.

Y esa documental es doble valorada como dice luego conforme artículo 740 y.

Por un lado la documental es la resolución administrativa en la que declaraba la pérdida de vigencia folio 29. Ninguna objeción .Al folio 29 consta esta con todos los detalles.

Por otro lado otra documental la hoja histórico penal en la que obra la sentencia referida.

Ninguna objeción porque tal documento obviamente tiene la naturaleza de tal vista la hoja histórico penal incorporada las actuaciones en su formato oficial a los folios 21 siguientes y contiene la referencia a esa sentencia como antecedente B.3

Siendo un documento fue propuesto como documental por el ministerio fiscal, hemos recogido los antecedentes de hecho así expresamente lo propuso nominativo junto a otros en su escrito de acusación como prueba a practicar el juicio como tal fue emitido por folios 35 vuelto y auto de admisión de pruebas folio 38 y 39.

Por lo tanto el juzgado ha hecho uso de dos documentales dos pruebas documentales/as conjuntamente que la llevaron a conclusión. Ningún obstáculo observamos para que pueda ser usadas la una y la otra como fuente de prueba.

La defensa no la impugnó, decía en su escrito de defensa que proponía como documental. La de lo actuado y que tenga la condición jurídico legal de documento en lo actuado estaba la hoja histórico penal y tiene la condición de documento luego la impugnación. La documental se da por reproducida en el acto del juicio sin objeción ninguna y no hay obstáculo para que pueda ser usada para formar convicción.

SEPTIMO.-Sigamos. Establecido que malestar porque pueda ser usada para formar convicción nos podemos plantear si de ese contenido de la fuente de prueba se puede derivar la conclusión probatoria de que ,al menos, a la fecha de la firmeza de ese antecedente de tres junio de 2018 permite establecer como probado que, habiendo ganado firmeza del citado antecedentes por delito de conducción con permiso no vigente por pérdida total de puntos- que es lo que consta en la hoja histórico penal - es razonable llegar a la conclusión de que el momento de la firmeza o al menos el momento de la firmeza de la sentencia que también consta la hoja histórico penal que no se cuestiona como tal el sujeto cuanto menos en ese momento conoce que carece de licencia o permiso y que éste se no vigente por pérdida total de . Puntos

Esta es la conclusión de la sentencia en su razonamiento que lleva a fijar el hecho probado que antes hemos declarado .

A juicio de la sala tal conclusión no infringe ninguna garantía procesal. Efectivamente si uno ha sido condenado en firme por un delito de conducción con permiso no vigente por pérdida total de puntos, la firmeza ,en fecha anterior a la conducción que genera esta condena ,pasa necesariamente por su conocimiento, porque una sentencia de esa naturaleza l- firme- no llega a serlo si no ha sido notificada regularmente al condenado entonces ,apelante ahora, que sí se supo condenado por un delito de conducción con permiso vigente por pérdida total de puntos, así lo expresa la hoja histórico penal, necesariamente ,cuanto menos a la firmeza de esa sentencia sabe que esa es su condición y la condición de permiso no vigente.

Que concluya ,por tanto, la sentencia apelada , no es ilógico, absurdo o arbitrario, ni contrario a las normas de ordinaria razón ni a como suceden las cosas.

Así pues ,ni había problema a juicio de la sala ,en usar las fuentes de prueba documentales,pudiendo valorarlas como de cargo, ni la conclusión obtenida en el aspecto que abordamos a partir de ello puede ser tachada de ilógica irracional o arbitraria absurda o con cualquier otro defecto que nos lleve a anular lago excluir la y por lo tanto derribar el hecho probado que ,insistimos, no es otro que declarar que a partir de un determinado momento cuanto menos el acusado sabía de forma previa a conducir que ya no podía hacerlo con el Carmen por la razón expuesta.

OCTAVO.-Queda un último fleco en relación a esta cuestión. ¿Es necesario- nos debemos preguntar- que para alcanzar esa conclusión probatoria debiera haber constando entre la documental propuesta como prueba ,la certificación de la sentencia que origina el antecedente B-3 citado, y certificación también de su proceso de notificación?

Así parece sostenerlo la apelante , pero no estamos de acuerdo .

La conclusión probatoria de que ,a partir de la fecha de la firmeza de la sentencia que condena por el hecho por el que viene condenado en el antecedente B-3, no cabe duda de que sabes que tienes un carnet que ya no sirve para conducir deriva de los datos del propio documento y sus contenidos ,el tipo de delito por el que se condena, de la fecha de la firmeza, y de la certeza que deriva de la misma ley de enjuiciamiento criminal, que no es otra que no hay firmeza de una sentencia condenatoria sin notificación personal de la misma al condenado.

Por lo tanto , la inferencia de tal conocimiento o del conocimiento de tal hecho a partir de esa fecha,no precisa ,para ser ahora valorada como correcta, que el juzgado de instancia tuviere que haber dispuesto además de la hoja histórico penal, del testimonio de la sentencia que generar antecedente B-3 , o del testimonio de su proceso de notificación , cuando los datos esenciales de tipo de delito que origina condena ,fecha firmeza de la misma, obran ya en la hoja de antecedentes penales , este es un documento público ,ha sido propuesto debidamente como prueba, ha sido admitido como prueba ,no sido impugnado, el iniciado por reproducidos sin oposición.

Es más, ni siquiera realmente en apelación se afirma que al apelante RR no le hubiera sido notificado aquella sentencia, firme . Además de ser así provocaría un incidente de nulidad y nada de ello se trasluce ,ni de lejos, en la apelación que se limita a usar el argumento de que no consta la notificación de aquella sentencia antecedente B 3, pero no niega que la firmeza había sido regularmente obtenida.

NOVENO.-Despejado este nivel de la apelación con ello en la respuesta al argumento nuclear de la apelación en definitiva que es alega que no pudo organizar su defensa en relación a cuanto queda expuesto.

No entendemos que podamos dar la razón al apelante porque el apelante no conociera los elementos nucleares del tipo .

Es evidente, basta leer su recurso, porquÉ el apelante no podía ignorar leyendo el escrito de acusación que esos elementos nucleares- sanción administrativa que priva de vigencia de carne por pérdida de puntos la conducción del coche a una vez que se conoce no estar habilitado para hacerlo con el carnet- son elementos esenciales de la acusación que no ignora ni pueden ser ser ignorados por la defensa leyendo el escrito de acusación.

Defensa que también tenía pleno conocimiento de cuáles eran las fuentes de prueba que se proponían para el plenario entre ellas la hoja histórico penal.

Así pues pudo organizar su defensa en relación a los elementos y fuentes de prueba que proponía el Ministerio fiscal , hallándose el juzgado en disposición de dar por probado, o no, lo esencial-que se condujo ya sabiendo que no se podía conducir por la razón expuesta- ya fuere en base a uno u otro elemento derivable de la prueba propuesta por la acusación, toda ella, también las documentales, también la hoja histórico penal propuesta nominalmente como tal por el Fiscal en su hoja histórico penal.

Dicho de otra manera no hay ninguna especie de elemento sorpresivo que genere indefensión con infracción de garantías esenciales a la defensa ,cuando lo que se propone por la acusación única es que el apelante conducía sabiendo que no podía hacerlo ,por lo ya expuesto, y se propone una serie de fuentes de prueba y que el juzgado, finalmente ,de entre esas fuentes de prueba propuestas ,admitidas, dadas por reproducidas, no impugnadas por la defensa, fije como probado un hecho usando unas u otras . Ello no genera quebranto alguno creemos, ni de garantías procesales, ni de principio acusatorio.

Ni el juzgado está obligado a dar por probado que el conocimiento derivaba de una notificación de correos ,ni el juzgado estaba obligado a no obtener un rendimiento probatorio de una documental propuesta correctamente como prueba ,cual es la hoja histórico penal, que puede tener como hemos explicado ya el rendimiento probatorio que, en valoración conjunta con otra documental, lleva al juzgado a concluir como quedó probado :que al menos a partir de una determinada fecha no hay ninguna duda de que el sujeto sabía que no tenía carné válido para conducir.

Ha tenido posibilidad de articular defensa y , dando respuesta a los elementos y exitosa la jurisprudencia que evoca la apelación , y no se trata de que la defensa tuvieron deber procesal suponer calificaciones alternativas posibles pues ya decimos y hemos concluido que la calificación por la que la sentencia condena más allá del error material de señalar el ordinal segundo en el orden al primero es y ya nos remitimos a lo expuesto antes la misma por la que venía formulada acusación .

La acusación era conocida .

No se trata de que sea homogénea este es la misma y por tanto es la misma la forma de comportamiento por la que se acusa que la forma de comportamiento por la que se condena .

Hay respeto esencial a lo esencial del objeto de acusación ,sin que se introduzcan objetos de tutela diferenciados o elementos distintos nucleares y perjudiciales o contrarios al reo sobre la modalidad comisiva que impiden o dificulten una efectiva defensa, pues esta modalidad es la misma en la acusación que se formula y en lo que se declara probado conducir sabiendo que no se podía conducir con carnet sin puntos.

No ha habido carencia del oportunidad de defenderse de todo ello, de la modalidad comisiva, por la que ha sido condenado por cuanto queda dicho

No es obstáculo a ello que no obre testimonio de la sentencia que origina el antecedente de tres recogido en la hoja histórico penal de la prueba documental ni de su notificación al penado como ya hemos expuesto por lo que los argumentos vinculados a cuanto queda expuesto de la apelación quedan desestimados.

Al fin, la Sala constata pues que no hay nada de incoherente, ilógico, arbitrario o incongruente en el mismo en relación con lo motivado en la Sentencia que goza de las mismas características. Sala debe indicar que tomando por base los elementos que en la primera instancia se selecciona de los aportados como prueba al juicio, ni las reglas de experiencia, ni la lógica contrarían su conclusión en el sentido de ser evidente lo que ella afirma. No hay pues falta de motivación. Pero además tampoco hay lesión al principio de presunción de inocencia, ha habido prueba plural, legítimamente obtenida adecuadamente introducida en el juicio y debatida, como tampoco hay lesión al principio in dubio pro reo. La autoridad judicial que ha fallado la primera sentencia concluye a partir de esas pruebas que para ella lo son de cargo, justamente y así lo indica debido a la convicción que le merecen los seleccionados, el máxime en ausencia siquiera de una declaración en contrario del acusado que decidió no asistir al juicio hallándose debidamente citado.

ULTIMO.- Alega vulneración del principio de la tutela judicial efectiva en la individualización corta de la pena pues el fundamento de derecho tercero de la sentencia dispone literalmente ,en relación a la naturaleza de la pena de prisión en su extensión ,que debiéndose imponer la pena de prisión pedida por el fiscal en el mínimo de su grado superior según se interesa por el ministerio, habida cuenta de que no constan circunstancias de ningún tipo que impliquen la necesidad imponer la pena superiore impone la mínima de prisión.

El apelante lo que considera insuficientemente motivado - pero no pide la nulidad por ello- dado que el 384 del código penal que fundamenta la condena prevé la multa en los trabajos en beneficio de la comunidad como alternativas a la prisión , siendo que la elección de la pena adecuada y proporcional entre las alternativas no exige una petición de parte si se respetan los límites del acusatorio que impide imponer pena de mayor gravedad para pedida siendo por tanto que es al juzgador a quo a quien le corresponde optar por una de las penas de entre las previstas por la ley motivando esa opción habiendo pedido la defensa en el acto del juicio en ausencia del acusado de forma subsidiaria la absolutoria la no aplicación de la agravante de multirreincidencia atendiendo ausencia de peligrosidad de los hechos motivadores de la acusación

Con cita por parte del apelante de jurisprudencia que señala la prudencia de considerar que en el momento o hábil para la prestación del consentimiento para la práctica de trabajos en beneficio de la comunidad pueda ser cualquiera anterior a la definitiva resolución del objeto del proceso o de su ejecución y por todo lo expuesto considera la apelante que subsidiariamente a la petición de revocación de la sentencia debe establecerse la posibilidad de imponer al acusado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad siendo posible contar con el consentimiento del condenado antes de la ejecución ya que en el juicio no fue posible contar con el por lo que se ruega la sala que de manera subsidiaria la revocación de la sentencia corrija la pena impuesta estableciendo la de trabajos en beneficio de la comunidad sometido a su consentimiento expreso antes de su ejecución y de forma alternativa a la pena mínima de prisión aplicable al caso

El art. 384 del código penal castiga con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días.

Partimos de la base de que el juzgado ha elegido una pena imponible y lo ha hecho en el marco de lo pedido por la acusación luego por esta vía no hay infracción del acusatorio .

Lo que nos plantea el apelante entonces hasta dónde debe llegar el deber de motivación de la individualización corta de la pena en relación al elección de una u otra de las penas alternativas.

Este deber de motivación existe efectivamente.

Sobre la individualización de la pena la Sala viene diciendo, siguiendo la doctrina jurisprudencial más consolidada ,siguiendo la doctrina que (por ejemplo nos enseña la STS, Penal sección 1 del 03 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 5812/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5812 Sentencia: 878/2013 Recurso: 10499/2013 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ) que :

a) La individualización judicial de la pena concebida como 'la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación' presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución

b) deberá ser motivado en relación a las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el artículo 66; a la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial; y a la culpabilidad manifestada en el hecho. Extremos éstos que el legislador obviamente no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados. Con relación a la imperfección delictiva se añaden otros parámetros en la fijación de la pena, el peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

c)' Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 503/2013 de 19.6 , 93/2012 de 16.2 , 540/2010 de 8.6 , 665/2009 de 24.6 , 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

d) '....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad.

De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado TS -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena.

e) El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

f) Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

g) En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: 'cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia'. Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: 'razonándolo en la sentencia', no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

h) En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

i. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

ii. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

iii. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

iv. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

i) Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

a. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

b. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

c. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal').

La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado .

En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena'.

El pues bien en este caso el es claro que podemos proyectar lo esencial de esta doctrina ha la motivación de la decisión de elegir una pena de entre las alternativas en concreto y en este caso una pena de prisión frente a la alternativa de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad.

Así cuando juzgado por toda motivación de esa elección señala que , tras constatar la concurrencia de la agravante de multirreincidencia , y dice 'debiéndose imponer la pena de prisión pedida por el fiscal en el mínimo de su grado superior según se interesa por el ministerio, habida cuenta de que no constan circunstancias de ningún tipo que impliquen la necesidad imponer la pena superior'e impone la mínima de prisión, hay que concluir que no hay motivación ni siquiera suficiente del porqué de la elección con la sola referencia lo pedido por el fiscal pues en su escrito de acusación tampoco hay motivación alguna a la que pudiera entenderse referido por remisión este párrafo de la sentencia apelada.

En ese solo sentido debe darse razón al apelante lo que obliga a la sala de acuerdo con la doctrina expuesta por entender que hay elementos en la sentencia suficientes para decidir elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; Y en ausencia de circunstancias personales específicos o motivos expuestos por la defensa o por el propio acusado que decidido no acudir a juicio que den índole personal o familiar laboral o social impongan otra consideración, podemos atender conforme a lo expuesto a los numerosos antecedentes penales ya citados , no se han usado todos para establecer la multirreincidencia pues tiene igualmente condena por otros delitos en las mismas sentencias como falsedad y de hurto en los que se van impuesto penas de multa o de prisión no bastando ello para frenar la tendencia reiterativa en el delito por el que viene acusado que no permiten razonablemente otra conclusión que la adecuación de la pena de prisión por la que se ha optado en su mínima expresión tal y como hizo el juzgado, y que con esta motivación expuesta es la que decide la Sala mantener

Por todo lo anterior procede el dictado del siguiente

Fallo

El desestimando el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Imanol, contra la sentencia dictada en los mismos Sentencia de 21.11.2021 que se confirma , con las corrección del error material relativo al precepto por el que se condena que debe corregirse en el sentido de tratarse del art 384 párrafo primero del CP sin imposición de costas de la segunda instancia

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en legal y debida forma; doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.