Sentencia Penal Nº 703/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 9/2014 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 9R/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 143/2013

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 19 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº.

Ilmas Sras.

Dña ANGELS VIVAS LARRUY

Dña. MYRIAN LINAGE GÓMEZ

Dña. CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, a 10 de Octubre de 2014

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 9R/2014, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 19 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado num. 143/213 seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa y delito de resistencia a agentes de la autoridad siendo parte apelante el acusado, condenado en instancia, Carlos Manuel representado por el Procurador Andreu Oliva y defendido por la Letrada Antonia Pozas, el acusado, condenado en instancia, Epifanio representado por la Procuradora Emma Ne.lo Jover y defendido por el Letrado Alejandro Puerteolas García, el acusado , condenado en instancia, Indalecio representado por la Procuradora Nuria Oliver Ullastres y defendido por el Letrado Josep María Prat García , y el acusado , condenado en instancia, Octavio representado por el Procurador Antonio Nicolas Vallellano y defendido por la Letrada Elisabeth Prieto Espina y parte apelada el Ministerio Fiscal , actuando como Magistrado Ponente Doña CELIA CONDE PALOMANES quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 19 de Barcelona y con fecha 14 de noviembre de 2013 se dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Queda probado que los hoy acusados Dº. Indalecio , Dº. Octavio , Dº. Carlos Manuel y Dº. Epifanio , todos ellos mayores de edad, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales no computables, por los siguientes hechos:

Sobre las 20:00 horas del día 13 de marzo de 2013, los cuatro acusados puestos de previo y mutuo acuerdo en la acción y movidos por la finalidad de obtener un ilícito beneficio con los objetos que pudieran encontrar dentro de alguna las viviendas del inmueble, llegaron hasta el edificio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Barcelona, esquina con la PLAZA000 . Allí mientras Indalecio , esperaba en la esquina vigilando, Octavio y Epifanio consiguieron llegar hasta el tejado del edificio.

Después, mientras Epifanio esperaba en el tejado de la terraza del piso de la primera planta, Octavio se descolgó por la fachada hasta el balcón del piso NUM000 , NUM000 , que se encuentra a tres metros de altura del suelo. Mientras, Carlos Manuel esperaba debajo del balcón provisto de un destornillador de grandes dimensiones.

Al lugar de los hechos llegaron dos dotaciones de Mossos d'Esquadra, que dieron el alto primero a Indalecio , que se dio a la fuga arrojando en su huida al suelo unos plásticos rígidos tipo radiografía, de los empleados para poder abrir las cerraduras, siendo perseguido por dos de los agentes, que le alcanzaron dentro de un parking de la calle Duoda. El acusado se opuso tenaz y violentamente a su detención, propinando un empujón al agente NUM002 , que le hizo caer al suelo, sin causarle lesiones. Los demás agentes detuvieron a los otros tres acusados en el lugar de los hechos, interviniéndoles el destornillador. El propietario del piso NUM000 , NUM000 del inmueble, que no sufrió daños, es Dº. Federico .

En la parte dispositiva de la sentencia literalmente se dice: Fallo: Que debo condenar y condeno a:

(1).- Dº. Carlos Manuel , con documento de Rumania nº NUM003 y con nº de NIP NUM004 , a

(2).- Dº. Epifanio , con pasaporte de Rumania nº NUM005 , con nº de NIP NUM006 , a

(3).- Dº. Indalecio , con documento de Rumania nº NUM003 , con nº de NIP NUM007 , y a

(4).- Dº. Octavio , con documento de Rumania nº NUM008 , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, en grado de tentativa acabada, ya calificado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal alguna, a la pena, para cada uno de ellos, de 1 año y 6 meses de prisión más accesorias legales.

Asimismo, que debo condenar y condeno a Dº. Indalecio como autor responsable de un delito de resistencia a agentes de la Autoridad, ya calificado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal alguna, a la pena de 9 meses de prisión más accesorias legales.

Que debo condenar como condeno a los referidos al pago de una quinta parte de las costas procesales causadas en este procedimiento, salvo al acusado Dº. Indalecio que será en el pago de las dos quintas partes de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Procurador Andreu Oliva en representación de Carlos Manuel en el que tras exponer la fundamentación que estimó pertinente suplicó que se dicte nueva sentencia en la que se absuelva libremente al recurrente del delito de robo con fuerza en casa habitada por el que se le condenó.

También interpuso recurso de apelación la representación procesal de Epifanio en el que después de efectuar las alegaciones que estimó convenientes solicitó que se absuelva al recurrente del delito por el que fue condenado, como carácter alternativo se califiquen los hechos como un delito hurto en grado de tentativa del artículo 234 procediendo con la rebaja de dos grados el artículo 62 del CP y al resultar inferior a tres meses de prisión la pena a imponer por imperativo del artículo 71.2 se sustituya por multa o trabajos en beneficios de la comunidad, y con carácter alternativo a las dos anteriores se entienda que los hechos son constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y se rebajen dos grados y se imponga la pena 3 meses de prisión.

Recurrió asimismo la sentencia la representación procesal de Indalecio en una vez expuestos los argumentos que entendió de aplicación solicitó que se dicte sentencia en la que se revoque la anterior y se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

Por ultimo presentó recurso de apelación la representación de Octavio en el que tras las alegaciones oportunas pidió que se absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose expresamente a la estimación del recurso formulado por Epifanio y de Carlos Manuel el Ministerio Fiscal. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia

.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO-. Vamos a analizar en este primer fundamento el recurso de apelación formulado por Carlos Manuel en el que se invoca como único motivo de oposición a la sentencia error en la apreciación de la prueba, indicando que no existen suficientes pruebas directas e indirectas de la autoría del apelante del robo que se le atribuye por lo que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia al condenarlo como autor de un delito de robo en grado de tentativa.

Al desarrollar esta alegación en el recurso se cuestiona que en la sentencia se haya dado por probado que el recurrente estaba en posesión de un destornillador a pesar de que el agente Mosso d'esquadra con número NUM009 detalló en el plenario que el destornillador no lo tenía consigo el apelante sino que estaba al lado de un árbol a una distancia relativa al Sr Carlos Manuel ,y que encontraron el destornillador una vez que fueron detenidos los cuatros imputados. Además, se sigue diciendo en el recurso, no se ha acreditado que el destornillador fuera propiedad o lo poseyera el recurrente, no existen pruebas dactiloscópicas y ningún testigo vio que el apelante tuviera en la mano el destornillador. Finalmente se dice en el recurso que se ignora le motivo por el que el apelante se encontraba en lugar en que fue detenido ya que se acogió a su derecho a declarar no obstante de la declaración de los testigos no resultan indicios suficientes que desvirtuar su presunción de inocencia.

Expuestos los argumentos del recurrente lo primero que tenemos que decir es que esta Sala ha resumido en múltiples ocasiones la doctrina del TS y del TC que sostienen que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Para controlar si se ha respetado o no el derecho a la presunción de inocencia, hay que examinar si existe prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. Así lo explica la STS de 16 de febrero de 2012 , (referido la recurso de casación pero sus consideraciones son plenamente trasladables al recurso de apelación) añadiendo que tal control no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 LECr . En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido.

Aplicando tal doctrina al presente caso hay que decir que no existió vulneración del principio de presunción de inocencia ni se valoró incorrectamente la prueba practicada, ya que el material probatorio que tuvo en cuenta el Juez de lo Penal, en palabras de la STS 16.12.2009, autoriza a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Y por otra parte tampoco el Juez expresó ninguna duda en su razonamiento.

Se cuestiona en el recurso especialmente que se hiciese constar en los hechos probados de la sentencia que el apelante estaba en posesión de un destornillador ya que el agente Mosso d'escuadra con TIP NUM009 dijo en el plenario que no vio en la mano del recurrente el destornillador sino que encontraron dicho instrumento debajo del balcón cerca de un árbol. Siendo tal circunstancia cierta la misma no tiene la trascendencia que le otorga la defensa. En efecto ha observado esta Sala al ver el cd del juicio que el agente refirió que el destornillador no lo tenía ninguno de los detenidos en la mano textualmente dijo que ' lo tirarían en un descuido , que el destornillador estaba al lado del recurrente bajo el balcón , y no sabe quién de los tres que estaban subiendo al balcón dejó caer el destornillador' ( minuto 15 y 16). Pero como decíamos ello es absolutamente irrelevante porque el agente dejó claro en juicio que el desatornillador estaba en el lugar donde estaba el recurrente , debajo del balcón al que estaban subiendo el recurrente y otros dos de los imputados, con lo que es evidente que o bien el recurrente o alguno de los otros dos imputados lo tiraron al suelo cuando se vieron sorprendidos por los mossos d'escuadra. Pero aun en el supuesto de que el destornillador no les perteneciera a ninguno de los imputados, condenados en instancia, la conclusión a la que llegó el Juzgador no cambiaría, ya que los mossos d'escuadra sorprendieron a tres de los cuatro imputados subiendo a un segundo piso de un edificio ( uno de ellos ya lo había alcanzado, otro estaba subiendo encontrándose en un tejado del primer piso y el apelante en el suelo debajo del balcón) y al cuarto imputado lo sorprendieron en una esquina de la calle vigilando. Existe por tanto prueba directa, un testigo agente de la autoridad, en concreto el mosso d'escuadra con NUM009 contó en juicio que al llegar al lugar, tras recibir una llamada en que les avisaban que cuatro personas infundían sospechas porque estaban tocando los timbres y mirando hacia los balcones, se encontraron a tres de los imputados subiendo al segundo piso de un edificio, textualmente dice el Mosso d'esquadra con TIP NUM009 que uno de ellos estaba encaramado en el balcón del segundo puso, otro subiendo al balcón desde un tejado del primer piso , un tercero abajo y un cuarto en la esquina ( minuto 14) . A este agente el juzgador le otorgó credibilidad indicando expresamente en la sentencia que en tal testimonio apreció firmeza, vehemencia, objetividad en el relato de la escena antes relatada, y que dicho testimonio se ve complementado con la testifical del otro agente policial, integrante de la otra patrulla policial, el agente nº NUM010 , al cual también se le aprecia objetividad y firmeza. Este ultimo agente llegó con posterioridad al lugar y relató cómo hemos comprobado al ver al cd de juicio que él lo primero de lo que se percató es como el imputado que estaba en el esquina escapaba y que inició un persecución del mismo. A mayor abundamiento la versión de los agentes no fue ni siquiera contradicha por el recurrente, que a pesar de que acudió a juicio, se negó a declarar.

En definitiva el juez contó con prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia del apelante en particular con la declaración de un testigo directo, agente que vio al acusado debajo del balcón del edificio intentando subir al mismo en el que ya estaban otros dos de los imputados, uno en el segundo de piso y otro en el tejado del primero. Si a esta declaración se une el hecho de que debajo del balcón donde se encontraban tres de los imputados, entre ellos el apelante, los agentes hallaron un destornillador y en la esquina en la que se encontraba el cuarto imputado localizaron radiografías, la prueba se presenta rotunda ya que ambos útiles, (destornillador y radiografía) son empleados habitualmente para el forzamiento o la apertura de puertas, y además como decíamos el apelante ni siquiera declaró por lo tanto no ratificó la versión que ofreció en instrucción cuando dijo que estaba en un parque , con los otros tres imputados, salvos con Indalecio al que no conoce, y que estaban fumando. El testigo fundamental y presencial es un agente de la Mosos d'escuadra al que el juzgador otorgó credibilidad y las declaraciones de los agentes son prueba apta destruir la presunción de inocencia, así lo tiene declarado el TS entre otras en sentencia de 23 de diciembre de 2009 al decir que las declaraciones de los agentes al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; porque estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, siempre que no se haya puesto de relieve ningún elemento subjetivo alguno que haga dudar de su veracidad, y sus manifestaciones tienen un alto poder convictivo, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional. En este caso no consta al no haberse alegado ni probado ningún elemento que infundan la mínima sospecha sobre el testimonio del mismo.

Concluyendo el material probatorio del que dispuso el juzgador es suficiente para acreditar un robo con fuerza, en su modalidad de escalamiento, en casa habitada en grado de tentativa en la medida que el apelante y los demás imputados fueron sorprendidos in fraganti mientras trataban de subir a un segundo piso , piso que uno de ellos ya había alcanzado, y lógicamente la finalidad de tal acción no puede ser otra que la de intentar apropiarse de algo ajeno en el interior del piso , ya que no conocían de nada al dueño y además portaban objetos con los que forzar y abrir puertas en concreto radiografías y un destornillador.

SEGUNDO.- Recurre asimismo la sentencia Epifanio alegando infracción del artículo 24.2 de la CE al no haberse respetado su derecho a la presunción de inocencia. Al desarrollar el motivo entendemos que por error involuntario en el recurso se hace referencia a un robo en un local propiedad de David en el cual se expone en el propio recurso faltaron 34 botellas de whisky , doce botellas de Brandi y 8 botellas de vodka, hecho totalmente ajeno a la sentencia que estamos analizando en la que se juzgó exclusivamente un intento de robo en un domicilio perteneciente a Federico ( por tanto no se juzgó un robo en un local). Consecuentemente la petición efectuada por el recurrente consistente en que se califiquen los hechos como hurto en lugar de robo, fundamentando la misma en que el recurrente no forzó ninguna máquina tragaperras y que lo único que hizo fue introducirse en un local abierto con las máquinas ya violentadas por otros, debe ser desestimada al ser el supuesto fáctico que se expone en el recuso totalmente ajeno al hecho por el que fue juzgado y condenado el imputado en este procedimiento.

También en este caso como decíamos en el fundamento de derecho anterior la prueba es clara y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del apelante y viene constituida por la declaración del agente que vio que el apelante estaba en el tejado del primer piso intentando alcanzar el segundo piso, por lo que no ofrecen duda alguna los hechos al existir un testigo directo , el agente mosso d'escuadra cuya declaración analizamos en el fundamento anterior, ni la calificación de los mismos como robo al concurrir la circunstancia 1 del artículo 238 del CP que dispone que son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra escalamiento.

En segundo lugar se alega en el recurso infracción del artículo 24.2 e la CE por quebrantamiento de las normas y garantías procesales al haber rebajado solo en un grado la pena y tratarse delito en grado de tentativa , entendemos que la rebaja en un grado resulta justificada atendiendo al grado de ejecución alcanzado que tal y como se expone en la sentencia estaba bastante avanzado ya que lo apelantes ejecutaron actos propios de aquella fuerza exterior, cual es el escalamiento; esto es, uno de ellos se había alcanzado una dependencia privada cual es la terraza del segundo piso del edificio.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria corre el recurso de apelación interpuesto por Indalecio . En una primera alegación del recurso se reprocha al juzgador por un lado que no tuviese en cuenta que el recurrente en instrucción declaró que no conocía a los tres acusados y éstos también manifestaron que se conocían entre ellos pero que conocían al recurrente Indalecio , y por otro que los agentes se contradijeron ya que uno de ellos dijo que el recurrente estaba realizando funciones de vigilancia al lado del edificio y el otro dijo que el apelante se encontraba a unos 15-20 metros del lugar. A continuación en el recurso de apelación en una alegación que lleva rubrica inexistencia de los elementos configuradores del delito de robo se vuelve a insistir en las contradicciones de los agentes y se recalca que el apelante estaba en un parque registrando papeleras para ver si encontraba algo de valor que poder vender y obtener así dinero. Por último se invoca el principio in dubio pro reo.

Vamos a analizar conjuntamente estas dos alegaciones, pero antes de entrar en el examen de las mismas conviene hacer una precisión acerca del principio in dubio pro reo que el recurrente estima conculcado. Dicho principio tal y como explica la STS 26 de febrero de 2013 no tiene acceso a la casación ni a la apelación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio 'in dubio pro reo' si puede ser invocado para fundamentar la casación o apelación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 EDJ1995/7429 ; 1037/95, de 27-12 EDJ1995/5579 )'. Y en la presente sentencia el Juez no expresó ninguna duda en su razonamiento.

En este caso a diferencia de los otros tres recurrentes, el apelante no fue sorprendido mientras intentaba subir un edificio sino en una esquina de la calle donde estaba el edificio, a unos 10 o 15 metros, así lo relataron los dos agentes que asistieron al juicio sin que exista la contradicción invocada en el recurso entre el testimonio de ambos. En efecto el Mossos d'escuadra con TIP NUM009 señala que este imputado estaba a 5 o 10 metros del edificio (minuto 20.33) y el agente con TIP NUM010 dice que estaba a 10 o 15 metros (minuto 29) con lo que es evidente que tal contradicción no existe al ser la diferencia entre los metros referidos insignificante. Es cierto que los otros tres imputados declararon e instrucción que no lo conocían a Indalecio pero existen una serie de datos que dejan claro que formaba parte del grupo y son los siguientes: 1) Los agentes relataron que recibieron un aviso de que cuatro personas estaban timbrando en los portales y que les infundían sospechas a los vecinos, es decir según el aviso recibido eran cuatro personas y no de tres 2)Cuando el apelante ve a los agentes emprende la huida lo que no se entiende si no era participe del hecho por mucho que la defensa le parezca normal tal actitud; y 3) Cuando el apelante vio a los agentes lanzó un objeto al suelo que posteriormente los mossos d'escuadra comprobaron que eran una radiografía , útil que se emplea frecuentemente para abrir las puertas de casas ajenas . En este sentido el agente con TIP nº NUM010 detalló en juicio que vio como el apelante lazaba algo al suelo y salió corriendo y que su compañero después encontró unas plásticos de radiografías ( 26.57).

Por tanto es evidente que el recurrente estaba ejerciendo funciones de vigilancia lo que exterioriza un acuerdo previo en los demás que permite el encaje de su acción en el concepto de autor. Como dice la STS 12 marzo de 2014 en lo concerniente al grado de participación, desde hace tiempo esta Sala viene observando un criterio, según el cual, en los delitos de robo los actos de vigilancia o auxilio para facilitar la huida exceden de la mera complicidad y se insertan bien en la autoría conjunta o en la cooperación necesaria, lo que es indiferente a la vista de la idéntica punición que el Código les asigna.

También se argumenta en el recurso que no concurren los elementos configuradores de delito de resistencia por el que el apelante fue condenado porque si bien se reconoce que huyo al verse perseguido por los dos agentes, se justifica tal actitud diciendo que estos no iban uniformados y era de complexión fuerte y robusta , por lo que tal acción del apelante es un acción de defensa propia y no de resistencia a la autoridad. Tampoco puede prosperar este motivo ya que el apelante no se limitó a huir , lo que sería atípico aplicando la llamada teoría del autoencubrimiento impune, sino que cuando fue alcanzado por los agentes en un parking en el que se introdujo se opuso violentamente a la detención, enfrentándose a los agentes a pesar de que estos se habían identificados previamente como agentes de la autoridad, propinando un empujón y tirando al suelo a uno de ellos , según el relato que efectuó en el plenario el agente con TIP NUM010 y no desvirtuado por el apelante. Y en esta acción descrita por el testigo y recogida en los hechos probados de la sentencia concurren los elementos del delito del artículo 556 del CP . Así la jurisprudencia y la doctrina consideran que la resistencia típica, consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad a sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones. El ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido.

No concurre como decíamos el autoencubrimeitno impune, en este sentido la STS de 17 de julio de 2007 explica que la existencia de un derecho a la huida ha sido reivindicada desde algunas posiciones doctrinales, que afirman la ausencia de culpabilidad por no exigibilidad de una conducta distinta, de un comportamiento conforme a la norma. La jurisprudencia de esta Sala, en los casos de huida o elusión de la acción policial de descubrimiento de la participación en hechos punibles (cfr. SSTS 1461/2000, 27 de septiembre y 1161/2002, 17 de junio ) viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune , como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos (cfr. STS 2681/1992, 12 de diciembre ). Y en este caso se ha producido peligro para la integridad física del agente al que el apelante tiró al suelo.

CUARTO -. Recurre asimismo la sentencia el último condenado en la instancia, Octavio , alegando vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba y contradicciones en las testifícales. Se cuenta en el recurso que el apelante en instrucción dijo que fue detenido en un parque conjuntamente con Epifanio y con Carlos Manuel con los que estaban esperando a un amigo, que los agentes se presentaran en el parque, le pidieron la documentación y que los detuvieron. A continuación se enumeran en el recurso las contradicciones en que supuestamente incurrieron los testigos, con el atestado y entre ellos, en concreto se reseñan las siguientes:1) en el atestado no se especifica en que el lugar ni que de manera detuvieron los agentes al apelante indicando simplemente que éste bajó por la ventana, sin embargo en el acto de juicio, uno de los agentes refirió que el apelante antes de la detención bajó desde el balcón en el que fu sorprendido tranquilamente y el otro dijo que no sabía por dónde bajó porque él se fue corriendo detrás del otro imputado que salió huyendo; 2) en el atestado se hace constar que muchos vecinos llamaron al 112 pero solo se identificó al Sr Serafin recogiendo que éste dijo que un amigo suyo llamado Juan Carlos le había dicho que vio a unas personas paseando y mirando a los balcone,s pero no se dieron más características de tales personas por lo que no se sabe si tales personas miraban a los balcones buscando a alguien o un cartel del alquiler, tampoco se especificó que ropa llevaban tales personas, y la conclusión es que nadie vio a los imputados realizando ninguna actuación ilícita y los testigos que llamaron a los agentes tampoco fueron propuestos como testigos; 3) los agentes se contradijeron con el dueño de la vivienda a Federico ya que éste dijo que la fachada de su piso es lisa sin tejados y sin embargo los agentes manifestaron que existe un pequeño tejado en el primer piso donde estaba subido uno de los imputados. Por otra parte el propietario recalcó que no vio nada que los vecinos le indicaron que estaban robando en su casa.

A la vista de lo expuesto según el recurrente el testimonio de los agentes no es suficiente para condenarlo cuando en este barrio viven muchas personas pakistaníes y rumanos y pudo haber un error de identificación al ocurrir los hechos a las 20.00 cuando había anochecido, además los agentes no indicaron la posición en que estaba cada uno de los imputados, tampoco existía ningún daño o desperfecto en la vivienda y no se encontró en poder del recurrente ninguna herramienta con la que forzar las puertas.

A la mayoría de estas cuestiones ya hemos dado respuesta al analizar los recursos de los demás recurrentes, así el juzgador dispuso de prueba suficiente para condenar al apelante, prueba que viene constituida por la declaración de los agentes mossos d'escuadra, en particular el agente con TIP NUM009 , que contrariamente a los que se afirma en el recuRso vio y relató la posición concreta en que estaban de los condenados en instancia, en concreto vio que el recurrente ya estaba dentro del balcón del piso NUM000 . Las supuestas contradicciones alegadas en el recurso no se aprecian , así con respecto a la primera contradicción invocada en el recurso la misma no es tal ya que salvo error no se observa en que lugar del atestado se dice que cuando llegaron los agentes al lugar y fue sorprendido el apelante en el NUM000 piso este bajó por una ventana; pero aun de aparecer este hecho así recogido en el atestado ello sería intranscendente porque el agente con TIP NUM009 fue muy claro cuando relató en el plenario a preguntas de la propia defensa del recurrente como bajó el apelante del lugar donde se encontraba al contestarle que bajo sin oponer resistencia del balcón donde estaba ( minuto 23)

Si es cierto que el dueño de la casa describió en el plenario la fachada de su edificio indicando que es 'plana' y que no hay ningún tejado en los pisos, lo que parece contradictorio con el hecho de que uno de los recurrentes fuese sorprendido en el tejado del primer piso, no obstante esta contradicción tampoco es tal porque los condenados en instancia intentaron acceder al piso no por la fachada del edificio sita en CALLE000 sino por la parte del edificio que da la plazo PLAZA000 según consta en el atestado .

Irrelevante es asimismo que no hayan comparecido a juicio los testigos que llamaron a los agentes para que acudieran al lugar porque el testimonio de los mossos d'escuadra es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia como decíamos de todos los imputados, al encontrarlos subiendo a un edificio, en concreto al apelante lo encuentran en el balcón. Y difícilmente puede tener acogida el error en la identificación de los autores del hecho supuestamente padecido según el recurso porque los hechos acudieron cuando ya era de noche, porque los agentes detuvieron a los recurrentes inmediatamente en el mismo lugar.

Con relación a la inexistencia de signos de fuerza en el domicilio y a la falta de ocupación en poder del recurrente de instrumentos o herramientas para forzar la puerta o la ventana ya hemos indicado que la calificación de los hechos como robo en este caso viene determinada no por la fuerza sino por el escalamiento. Pero es que además las afirmaciones del recurso en este sentido no son totalmente ciertas porque si bien no existían signos de forzamiento en la puerta y que no pudo determinarse quien de los tres imputados que trataba de subir la balcón llevaba materialmente el destornillador lo cierto es que lo llevaban y también el cuarto imputado llevaba unas radiografías que se utilizan frecuentemente para abrir puertas ajenas; siendo indiferente cuál de ellos portaba tales objetos al tratarse de un supuesto claro de coautoría.

Todo ello determina la desestimación de este recurso de apelación.

QUINTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recurso de apelación interpuestos por los acusados, condenados en instancia, Carlos Manuel , Epifanio , Indalecio Y Octavio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, con fecha 14 de noviembre de 2013 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.

Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.