Sentencia Penal Nº 703/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 39/2013 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0009728

Procedimiento Abreviado 39/2013 CG

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3724/2009

SENTENCIA Nº 703/2014

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

D. JESÚS DE JESÚS SÁNCHEZ

En MADRID, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el núm. 39/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito de ESTAFA contra Zulima con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 /1983 en Toledo, hija de Sabino y de Felicidad ; en libertad por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora D. Jorge Andrés Pajares Moral y defendido por el Letrado D. Álvaro Moreno González.

Han sido parte acusadoras el Ministerio Fiscal y ha ejercido la Acusación Particular D. Alfonso representado por la Procuradora Dña. Silvia Vázquez Senín y defendido por la Letrada Dña. Mª Lourdes Tejedor Pérez.

Es ponente el/la Magistrado/a D./Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal en las conclusiones provisionales consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitaba la libre absolución. En el Juicio Oral y tras la práctica de la prueba modificó sus conclusiones, considerando que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de hurto del art. 234 del Código Penal , en relación con el art. 74 del Código Penal . Concurre en los hechos la excusa absolutoria del art. 268 del código Penal y solicita la libre absolución.

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en el acto del juicio oral, modificó parcialmente la calificación y, así, consideró, que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 del Código Penal y subsidiariamente los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal . Considera responsable, en concepto de autora, a la acusada. Concurre la agravante del art. 250.6 del Código Penal .

Solicita la pena de 3 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 € día, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Alfonso en las siguientes cantidades: 6.000 euros por daños morales; 4.620 euros por las disposiciones de fondos realizadas en su propio beneficio y 2092 euros por la mitad del préstamos, resultando un total de 12.712 euros.

TERCERO.- La defensa solicita la libre absolución.

La acusada Zulima con DNI NUM000 , mayor de edad (27.07.83) y sin antecedentes penales mantuvo una relación sentimental con Alfonso , el cual, por motivos de trabajo estuvo ausente de España desde el 13 de marzo de 2007 hasta el 14 de julio de 2007. Alfonso había autorizado a Zulima para disponer de la cuenta corriente abierta en la entidad Caja Madrid con n° de cuenta NUM002 .

Durante el tiempo en que estuvo ausente Alfonso de España, manteniéndose su relación sentimental que no finalizó hasta que Alfonso regresó a España, Zulima , valiéndose de la mencionada autorización, y con ánimo de lucro, realizó las siguientes disposiciones de dinero a través de transferencia bancaria:

En día 31 de marzo de 2007, la cantidad de 650 euros

El día 30 de abril de 2007, la cantidad de 650 euros

El día 29 de mayo de 2007 la cantidad de 390 euros

El día 29 de mayo de 2007, la cantidad de 300 euros

El día 1 de junio de 2007, la cantidad de 650 euros

El día 2 de junio de 2007, la cantidad de 400 euros

El día 5 de junio de 2007, la cantidad de 313 euros

El día 29 de junio de 2007, la cantidad de 650 euros

El día 14 de julio de 2007, la cantidad de 800 euros

Y las siguientes disposiciones de dinero en efectivo a través de la libreta bancaria:

El día 27 de abril de 2007, la cantidad de 300 euros

El día 2 de mayo de 2007, la cantidad de 80 euros

El día 29 de mayo de 2007, la cantidad de 300 euros

El día 1 de junio de 2007, la cantidad de 300 euros

El día 2 de junio de 2007, la cantidad de 300 euros,

El día 30 de junio de 2007, la cantidad de 170 euros

El día 30 de junio de 2007, la cantidad de 100 euros

El día 2 de julio de 2007, la cantidad de 300 euros

El día 3 de julio de 2007, la cantidad de 200 euros

El día 5 de julio de 2007, la cantidad de 20 euros

El día 7 de julio de 2007, la cantidad de 100 euros

El día 8 de jubo de 2007, la cantidad de 200 euros

El día 10 de julio de 2007, la cantidad de 20 euros

E día 11 de julio de 2007, la cantidad de 100 euros

El día 14 de julio de 2007, la cantidad de 100 euros

El día 14 de julio de 2007, la cantidad de 200 euros

Asimismo, el día 3 DE JULIO DE 2007, Alfonso bloqueó la cuenta, por extravío de las tarjetas y cartilla. La acusada se personó en las dependencias de la entidad Caja Madrid y obtuvo fondos, no obstante el bloqueo, tras mostrar la libreta. La entidad bancaria Caja Madrid no ha resultado perjudicada por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal imputa un delito de hurto continuado del artículo 234 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal , si bien con la concurrencia de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal .

Por su parte, la acusación particular imputa un delito de estafa agravada del artículo 248.1 y 250.6º del Código Penal y, subsidiariamente, un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.6º del mismo texto legal y que no se aplique la excusa absolutoria ya que al ocurrir los hechos la relación de pareja se había roto.

En el presente supuesto, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han consistido en la declaración de la acusada, testifical de D. Alfonso y Dña. Leonor , documental, y audición del CD obrante en la causa referido a la llamada de Alfonso a Caja Madrid.

La acusada en el acto del juicio ha declarado 'que su relación con Alfonso , era una relación sentimental, estable, buena y sin problemas. Estaban juntos.

Que dispone del dinero como siempre. Que no la autoriza Alfonso antes de irse al Líbano, sino años antes; ellos vivían juntos desde hacía tres años. Y estaba autorizada en la cuenta para hacer pagos y compras normalmente, dentro de lo que afectara en su convivencia. No es cierto que su relación acabase con Alfonso por empezar ella una nueva relación con otra persona. Se marcha a vivir con sus padres a Azuqueca, cuando él se marchó al Líbano. Que Apolonio es un amigo de la pareja.

El día 14 de julio realiza transferencia por 800 euros a favor de ese señor, dice que ese dato lo desconoce.

La letrada quiere que conste que esa información es de Caja de Madrid.

Que no es cierto que mantuviese relación con Apolonio mientras estuvo Alfonso en el Líbano.

El 3 de julio es cuando se bloquea la cuenta, ella jamás conoció ese dato.

Sobre un préstamo impagado, dice que no recuerda ser cotitular o titular de un préstamo con el señor Alfonso . Que es autorizada de la cuenta. Nunca ha sido titular de ninguna cuenta de Caja Madrid.

Al Folio 140, Caja Madrid certifica que es autorizada y titular de un préstamo con Alfonso , dice que eso tiene entendido pero no le consta.

Alfonso tenía su puesto fijo en el Ejército. Ella trabajó en varios puestos de empleo, hubo periodos que no trabajó. Era titular de cuentas en la Caixa, percibía su sueldo. Tenía tarjetas en esa cuenta, a débito, a crédito no. Cuando él marcha al Líbano, meses antes, la dicente está sin trabajo, desde que viven juntos ellos tienen una relación en la que comparten todo económicamente. Y estaba sin empleo y sin prestación; dispuso del dinero para compras o lo que necesitara, nunca habían tenido problemas en eso.

Según las extracciones reconocidas por la dicente, en el 2007, en mayo, cada mes podía sacar 600 ó 700 euros, para gastos personales.

Mientras estuvo en el Líbano, hablaban por teléfono; asciende el total del gasto de llamadas a 1200 euros de la compañía Movistar.

Durante los tres años, residieron en varias casas de alquiler, siempre se han pagado desde la orden de transferencia de la cuenta de Alfonso .

Alfonso dice que cuando llegó del Líbano la casa estaba medio vacía, y faltaban pertenencias, dice que eso no es cierto. Lo único que retiró de la casa fue una maleta para irse a casa de sus padres'.

Prueba testifical:

Alfonso contesta a la Acusación Particular: 'que su relación con Zulima en el 2007, era normal.

Cuando estaba en el Líbano, sospecho que algo no iba bien. Tenía facilidad de estar en una sección de transmisiones podía llamar en una cabina que tenían propia, se percato cuando ella desaparecía en semanas o no le cogía el teléfono.

Que mantuvo una conversación con sus padres, con los padres de ella, estando el dicente en el Líbano.

Y ellos dicen que no sabían dónde estaba, y que no podían estar pendientes. Decidió bloquear las tarjetas y la libreta.

Cuando volvió a España, ella no le va a recoger al aeropuerto. Ella ya no vivía en la casa. Le pide que vaya su madre a recogerle. Llego el 14 de julio, no tiene llaves de casa, ni del coche. Venia de uniforme con la mochila, petate, con las botas llenas de polvo, llego a las ocho de la mañana a España, no la consigue localizar hasta muy tarde, ella dijo que estaba en Guadalajara, y que ya ira a abrirle a la una y media o dos. No estaba su coche. Abre la puerta, se saludan, le dijo que qué había pasado, se sentaron en el sofá.

Y él le dijo pues esto se ha acabado. Y la cuenta o cartilla me la enseñas, tenía cien euros en billetes de cincuenta, en metálico metido en la cartilla. Y se encuentra que la cuenta esta a menos 18 euros, cuando cobraba un sueldo de 3 mil euros al mes. Y le preguntó qué ha pasado con el dinero, y ella dijo que el dinero lo necesitaba.

Preguntado si su madre tuvo que hacerse cargo de un préstamo que tenían ambos en esa cuenta, dice que sí.

Esta situación, le ha afectado negativamente en todos los ámbitos que pueda haber, en el laboral, en relaciones con otras personas, tuvieron en la misión en el Líbano un atentado allí, y anímicamente venía tocado.

Su relación duró unos tres años y medio o cuatro. Su relación de convivencia fue de tres años. Antes de convivir estuvieron juntos meses. Si se va en marzo, la autoriza en febrero justo antes de irse.

Y el préstamo conjunto se domicilia en una cuenta de la que es solo titular el dicente. Se domicilia ahí la totalidad del préstamo. La transferencia era automática. Mientras que estuvo con el dicente, estuvo mucho tiempo en paro, y luego pillaba algún trabajo en alguna guardería. Mientras no trabajaba el dicente le sufragaba los gastos.

Según le dijo lo del compañero de trabajo del dicente, Apolonio , el dicente dijo 'esto se acabó, y quiero mi dinero'. Para el dicente se acababa en ese momento, no recuerda si era día 14 ó 15 de julio.

En su declaración al folio 1, en Comisaría, consta que la señora Zulima estaba autorizada en su cuenta desde el 22 de agosto del 2005, y las transferencias de alquiler tenían orden directa al banco, y los pagos de préstamo, se domiciliaban en la cuenta, preguntado por qué tiene que autorizar a la señora Zulima para hacer esas gestiones, dice que en el préstamo les dieron tres tarjetas de crédito, si ella usaba esas tarjetas, habría que ir metiendo, era para que pagara algún pago que llegara.

En su declaración del 17 de julio de 2007, y en la del 11 de octubre, se contradice. Preguntado cuándo acordaron repartir sus enseres, dice que cuando llega del Líbano, cuando habla con ella y le abre la puerta, a las dos de la tarde,, parte de sus cosas y de las de ella ya no estaban en la casa.

Las llamadas de teléfono que hacia ella al dicente, su teléfono lo pagaba el dicente, estaba consensuado. Pero ella también sabía que él llamaba desde la cabina, entonces habían acordado que la llamaría el dicente, ella desde su teléfono nunca.'

Comparece la testigo Leonor con DNI. NUM003 . Juramentada. Se le hace saber que la falsedad en juicio es delito. Es la madre del acusador.

'Preguntada cómo se enteró de que se había roto la relación entre su hijo y Zulima , dice 'que le fue a despedir en el aeropuerto, vio que las cosas estaban un poco tensas. Y tres días después del atentado en el Líbano, su hijo llamó para decir que estaba bien, que no pasaba nada, le notó extraño en la voz, angustiado. Y le contó la situación rara que vivía desde la distancia con ella, y que llama a su familia y no sabían nada de ella, y estaba preocupado por toda la situación que se estaba imaginando desde la distancia y finalmente ocurrió.

Regresó el 14 de julio, su hijo. La llama angustiado, que no había localizado a nadie. Y que fuera a buscarle y llego al aeropuerto, y estuvo allí sola. Le acompañan al cuartel para entregar documentación y protocolo militar. La dicente se fue a su domicilio con su hijo, allí no había nadie. Rafa no tenía teléfono, y no sabía que se lo habían cortado por falta de pago. La intentan localizar, ella estaba en Guadalajara y dijo que ya regresaría cuando pudiera. Y él le dijo que la esperaba que estaba vestido de militar, esperaron cerca de un parque de Meco que subía ella cerca de las dos de la tarde, llevó a su hijo a la puerta de la casa. No tenía el coche en la puerta, él lo había dejado aparcado en la puerta antes de irse de misión.

La dicente ha pagado un préstamo, era de los dos. Resultó impagado, la cuenta tenía menos 14 y pico euros.

A su hijo le ha afectado toda la situación, lo ha vivido fatal.'

'La documental se da por reproducida por las partes.'

'Se procede a la audición del CD. Se trata de la conversación mantenida por Alfonso con Caja Madrid y solicita el bloqueo de las tarjetas y cartilla vinculadas a la c/c de la que era titular por extravío de las mismas.'

Alfonso , el día 17 de junio de 2007, denunció en Comisaría que había mantenido una relación sentimental con Zulima , aproximadamente unos tres años, finalizando dicha relación cuando el dicente regresó de una misión de paz en el Líbano el día 14 julio 2007. Que cuando acudió a dicha misión hizo un contrato verbal autorizando a Zulima para que ésta realizarse los pagos pendientes de las deudas que tenían ambos, con los ingresos que había en su cuenta corriente perteneciente a Caja Madrid, figurando como único titular el denunciante. Que se ha percatado de que Zulima no estuvo realizando los pagos de crédito que tenían si bien operó en varios cajeros, realizando reintegros desde el día 27 abril 2007 hasta el 14 de julio de 2007, incluyendo diversas transferencias desde la cuenta del declarante a la cuenta de ésta, dejando la cuenta con saldo negativo. Que dispone de la documentación. Que estando en el Líbano y percatándose de que algo no iba bien en la relación, el día 3 julio 2007 decidió anular las tarjetas. Que su madre ha tenido que hacer frente a las deudas que quedaban pendientes' (folios 1 y 2de las actuaciones).

En el Juzgado de Instrucción, a los folios 160 y 161 de los actuaciones, se ratificó en la denuncia realizada en Comisaría y manifestó 'que cuando se fue al Líbano la relación con su expareja era buena. Que no es cierto que la relación entre ambos quedara extinguida antes de que el declarante se fuera en misión de paz. Que cuando llegó del Líbano el declarante el saldo de la cuenta era de 00.00 euros. Que al declarante le ingresaban su sueldo en esa cartilla. Que su expareja no trabajaba en ese momento. Que sí es cierto que el declarante verbalmente le reclamara el pago de la mitad del importe del alquiler por el tiempo que ella había permanecido en el piso, pero que ni ella se lo dio ni se le reclamó por otra vía.'

SEGUNDO.-Como con cualquiera de los tres tipos delictivos imputados podría operar la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal procede, en primer lugar, ver los requisitos de la misma.

El fundamento de la excusa absolutoria hay que encontrarlo en razones de política criminal vinculadas al respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias que afecten a elementos típicos que incidan en el patrimonio o propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal, sino por el derecho privado. El legislador ha equiparado la análoga relación de afectividad matrimonial en determinados preceptos del Código Penal, pero no en todos los casos.

Esta cuestión ha sido objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de criterios de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el uno de marzo de 2005 en el que se acordó lo siguiente: 'a los efectos del artículo 268 del Código Penal , las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 abril 2005 refiere que: 'para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código Penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio análogo a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria.'

'Se establece como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente la estabilidad puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que puedan darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a la que afecte el delito.'

En el presente supuesto, del conjunto de la prueba practicada se acredita que el denunciante, el día 17 de julio de 2007, refirió en Comisaría que 'ha mantenido una relación sentimental con Zulima , aproximadamente unos tres años, finalizando dicha relación cuando el dicente regreso de una misión de paz en el Líbano, el día 14/07/2007' (folio 1).

En el Juzgado de Instrucción número 49, al folio 160, con fecha 11 septiembre 2009 se ratifica en la denuncia y preguntado manifiesta que 'cuando el declarante se fue al Líbano la relación con su ex pareja era buena. Que no es cierto que la relación entre ambos quedará extinguida antes de que el declarante se fuera en misión de paz'.

En el acto del juicio repite que la relación, cuando se marcha al Líbano, era normal. No tenía ningún problema... Cuando volvió a España ella no le va a recoger al aeropuerto. Que estando en la casa le dijo ella que un día salió con uno y él le dijo: pues esto se ha acabado', y así lo refiere a los tres días siguientes cuando interpone la denuncia.

Por consiguiente, y aunque por la letrada de la Acusación Particular se mantenga que la relación había terminado cuando se producen los hechos, no es ese el resultado de la prueba practicada, ya que el perjudicado es el que de forma concluyente relata que la relación cesó a su regreso el día 14/07/2007, luego si la relación existía mientras la acusada dejó la cuenta corriente a 0 euros y ello pudo hacerlo en virtud de la autorización dada por el perjudicado, existiendo versiones distintas del alcance de la misma, pero sí debemos dar por acreditado que tal autorización no tenía el alcance que la acusada realizó por cuanto hay que entenderlo a los gastos ordinarios para sustento de la misma y lo que no queda autorizado es hasta una transferencia realizada por la acusada a Apolonio el día 14 de julio de 2007, amigo de ambos, siendo el detonante el día 14 de julio de 2007 para que Alfonso dé por terminada la relación. Tampoco se puede dar por terminada la relación cuando Alfonso llama a Caja Madrid el día 3 de julio de 2007 para bloquear las tarjetas y libreta porque claramente refiere que es por extravío.

De ahí que entendemos que los hechos constituyen un delito de hurto del art. 234 del Código Penal porque hay ánimo de lucro en la utilización de las tarjetas y libreta de Alfonso , dejando la cuenta a O euros.

No compartimos que los hechos sean constitutivos de un delito de estafa porque no concurre el elemento de engaño necesario, ya que Alfonso llamó a Caja Madrid y bloquea la libreta y las tarjetas por extravío y al ir la acusada a Caja Madrid con las tarjetas se demuestra que no hay extravío y le permiten la utilización de las mismas. Caja Madrid no ha tenido perjuicio alguno ya que las cantidades las ha cargado en la cuenta corriente del único perjudicado.

Tampoco los hechos integran el delito de apropiación indebida, ya que no queda acreditado que se trate de entrega de dinero para administración con devolución sino que existe una autorización para sacar dinero para uso personal.

TERCERO.-A tales hechos constitutivos de delito de hurto, le es de aplicación la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal , conforme hemos referido en el Fundamento anterior.

Por ello, procede un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- En materia de responsabilidad civil entendemos que en estas actuaciones no se ha practicado prueba suficiente para fijar las bases del quantumindemnizatorio, por lo que debe ser en la vía civil donde proceda su reclamación.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim ..

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Zulima de los delitos de los que venía siendo acusada.

Se declaran de oficio las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.