Sentencia Penal Nº 703/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1128/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: CRC
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0173283
Procedimiento Abreviado 1128/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2415/2017
SENTENCIA NÚMERO 703
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª Mª PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
---------------------------------------------------------Madrid a 19 de octubre de 2018
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid
el Rollo de Sala 1128/18, correspondiente a las Diligencias Previas 2415/17 del Juzgado de Instrucción nº
17 de los de Madrid por los delitos contra la salud pública y atentado, contra la acusada : Clemencia ,
nacida en Torrejoncillo (Cáceres) el día NUM000 de 1967, hija de Florentino y Daniela , titular del DNI nº
NUM001 , vecina de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , cuya solvencia no consta,
con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando privada de libertad desde el 3
de noviembre de 2017 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representada por el Procurador Sr.
Santander Illera y defendida por el Letrado Sr. Vergara Medina; Eufrasia , nacida en Madrid el día NUM003 de
1996, hija de Isidoro y Felicisima , titular del DNI nº NUM004 , vecina de DIRECCION001 con domicilio en C/
DIRECCION002 , URBANIZACIÓN000 nº NUM005 - NUM006 , cuya solvencia no consta, sin antecedentes
penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privada del 3 al 4 de noviembre de 2017
salvo ulterior comprobación, con la misma representación y defensa que la anterior acusada; Millán , nacido
en Rumanía, el día NUM007 de 1984, hijo de Nicanor y de Maribel , vecino de Madrid, con domicilio en C/
DIRECCION000 nº NUM002 , cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en libertad provisional
por esta causa, de la que ha estado privado del 3 al 4 de noviembre de 2017, salvo ulterior comprobación,

representado por el Procurador Sra. Granizo Palomeque y defendido por el Letrado Sra. Ciudad Pérez de
Colosía; y Roman , nacido en Madrid el día NUM008 de 1978, hijo de Saturnino y Regina , titular del DNI
nº NUM009 , vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , cuya solvencia no consta,
con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 3 al 4 de
noviembre de 2017, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Arana Moro y defendido
por el Letrado Sra. Martin Martin; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra.
Dña. María Paz Núñez Corregidor; y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas las siguientes conclusiones: Los hechos constituyen a) un delito contra la salud pública de sustancia causante de grave daño a la salud del art 368 pf 1º CP y b) un delito de atentado del art 550.1 y 2 inciso final y 551.1. CP, del que son autores del delito a) Clemencia , Eufrasia e Millán , y por el delito b) Roman . Concurre en la acusada Clemencia circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8ªCP. En el acusado Millán concurre la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 en relación al 20.1 y 21.1 C.P.

Procede imponer por el delito a) a la acusada Clemencia seis años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 €; a la acusada Eufrasia , cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 €; al acusado Millán 3 años y 4 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días. Costas. Comiso de la droga y 10.908,90 € intervenidos.

Procede imponer por el delito b) a Roman , 4 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas. Comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos

SEGUNDO.- Por la defensa de los acusados Clemencia y Eufrasia y en igual trámite se solicitó la libre absolución de ambas y alternativamente que se apreciara la concurrencia de la circunstancia modificativa del art. 20.2 en relación con los arts. 21.1 y 21.7 CP.



TERCERO.- Por los letrados de los otros dos acusados se solicitó la libre absolución.

II.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 13:15 horas del día 2 de noviembre de 2017, cuando el indicativo Villa 22, compuesto por los Policías Nacionales con carnet profesional nº NUM010 y NUM011 , se hallaba patrullando por la C/ DIRECCION000 de esta capital y al llegar a la altura de la parcela nº NUM002 , observaron como una mujer, posteriormente identificada como la acusada Clemencia , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, realizaba una intercambio con un hombre, y sospechando que pudiera tratarse de una venta de sustancia estupefaciente, descendieron del vehículo, identificándose como policías y al dirigirse hacia la mujer vieron que en el interior de una caseta de obra, sita en dicha parcela y que tenía la puerta abierta, se encontraba la también acusada Eufrasia , mayor de edad, sin antecedentes penales y nuera de Clemencia , junto a una mesa sobre la cual observaron distintas sustancias, balanzas y otros efectos, interviniéndose, en concreto diversos envoltorios que contenían: 20,478 g. de cocaína con pureza del 81,2% valorada en 2.285,02 € 7,715 g de cocaína con pureza del 54,5 % valorada en 577,80 € 1,229 g de cocaína con pureza del 83,4 % valorada en 140,85 € 4,706 g de cocaína con pureza del 53,3 % valorada en 344,69 € 34,227 g de cocaína con pureza del 83,4 % valorada en 3.922,66 € 3,190 g de cocaína con pureza del 45,5 % valorada en 130,50 € 51,534 g de cocaína con pureza del 50,9 % valorada en 3.604,60 € Así como otro envoltorio que contenía 40,439 g de monoacetilmorfina, noscapina, paracetamol y cafeína, y otros utensilios como una tanita, una báscula de precisión, dos cucharillas, numerosos envoltorios y cinta de alambre de color verde.

De la venta observada a la acusada y cuyo comprador fue identificado como Maximino , se extendió el correspondiente acta-denuncia para sanción administrativa, así como respecto de otras dos personas - Carmen y Pablo - que fueron identificados en un techado contiguo a la caseta de obra mientras se hallaban consumiendo lo que, presumiblemente, podia ser sustancia estupefaciente.

También fueron intervenidos 10.908,90 € en metálico producto de anteriores ventas de droga.

En las proximidades de la caseta se encontraba el acusado Millán , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, quien no consta que estuviera concertado con las acusadas para facilitar la venta de sustancias estupefacientes.



SEGUNDO.- Tras la llegada de otros dos indicativos policiales, en apoyo del Villa 22, se congregaron en las proximidades de la parcela numerosas personas, en actitud hostil, por lo que se requirió la presencia de más apoyo policial, comenzando dichos individuos a arrojarles piedras y ladrillos de una escombrera contigua a la parcela nº NUM002 , siendo uno de los individuos que así lo hacía, el acusado Roman , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, quien además, dirigiéndose al jefe del indicativo, Policía Nacional nº NUM010 , le dijo ' a ti te voy a matar yo', a la vez que le hacía ademán con el índice de cortarle el cuello.

Ninguno de los funcionarios policiales resultó lesionado, ni alcanzado por las piedras.



TERCERO.- La acusada Clemencia ha sido ejecutoriamente condenada entre otras, por sentencias firmes de 10/12/09 y 2/6/17 por delitos de tráfico de drogas causantes de grave daño a la salud, a penas de cinco y seis años de prisión y multas de 80.000 y 10.000 € respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado
PRIMERO del relato fáctico de la presente resolución, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 pfo 1º inciso 1º C.P., por cuanto se trata de la tenencia, con intención de vender a terceras personas, de cocaína y heroína, sustancias ambas cuya consideración de gravemente nocivas para la salud, es indiscutible.

Siendo éste el objeto material del delito contra la salud pública y habiéndose impugnado por las defensas de los acusados los análisis efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología ( F.155-159) por cuestionar la cadena de custodia, es preciso señalar que centrando la incidencia que pueda tener la infracción de las normas reguladoras de la cadena de custodia, la jurisprudencia considera que lo recabado por el juez, el perito o la policía debe presumirse que corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba. La STS 587/2014 de 18 de julio, entre otras, señala que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Solamente cuando existe una sospecha razonable de que hubiera habido algún tipo de manipulación podría concluirse que se ha roto la cadena de custodia.

La STS 5677/2013, de 7 de Octubre, ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral, señala que la cadena de custodia 'no es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos.

La ilicitud no es subsanable...//... Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio... Si la ausencia de esas garantías agota su relevancia en su constatación, sin arrojar la más mínima duda, puede valorarse la prueba. Está acreditado que no se ha quebrado la cadena de custodia, aunque no figura una documentación minuciosa detallada y exacta, que no siempre es necesaria, de las vicisitudes en su guarda y transporte y de la identidad de los encargados de su custodia'.

La regla general es que debe de probarse la manipulación efectiva y no basta la alegación de una posibilidad en abstracto. Es la parte que alega la irregularidad la que debe de probarla.

Exponente de esta conclusión son las STS 709/2013, de 10 de octubre, que declara que debe exigirse prueba de la manipulación efectiva de la cadena de custodia y no la mera posibilidad alegada sin más y STS 347/2012, de 25 de abril, con cita de las STS 312/2011, de 29 de abril y 776/2011, de 20 de julio, y STS 629/11, de 23 de junio: 'Siendo así no se entiende producida rotura alguna de la cadena de custodia. Que en el acto del juicio no compareciera el agente n. NUM007, identificado como quien llevó al Laboratorio la sustancia incautada, no permite apuntar por ello la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se hubiera roto, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva ( SSTS 312/2011, de 29.4 (RJ 2011, 4272); 776/2011, de 20.7 (RJ 2012, 3380)).' La STS nº 339/2013, de 20 de marzo, analiza las posibilidades de una supuesta manipulación alegada por la defensa, para rechazarla (se alegaba tardanza en la remisión al laboratorio -7 días-, falta de precintos y falta de firma de los que la transportaron) 'La hipótesis de manipulación o sustitución pueden ser idealmente dos: -O que particulares hayan aprovechado ese 'imaginado' descontrol para proceder a depositar cocaína para sustituir lo que pudiese haberse encontrado o para adicionar más cocaína: hipótesis descabellada (no se alcanza a saber qué interés pudiera animar a esos particulares); e hipótesis que, si ha de desecharse, ha de serlo con independencia de cuál hubiese sido el tiempo en que permaneció la sustancia en la comisaría, o de que se conociese el nombre de los transportistas.- O que fuese algún agente policial o un grupo coordinadamente el autor de esa manipulación, lo que también carece de toda lógica. Las supuestas deficiencias' en la cadena de custodia que señala el recurrente ni incrementan la posibilidad de que haya acaecido alguna de esas manipulaciones, ni disminuyen las posibilidades de descubrirlas, ni desde luego convierte en algo plausible lo que por nadie es pensable. No hay razón alguna para dudar de que la sustancia analizada fue justamente ocupada.' Pues bien, en el presente caso, no existe duda alguna sobre la identidad entre las sustancias incautadas y las analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología, que en ningún caso incluyen aquellas que dieron lugar a las actas-denuncia por consumo - incluida la que corresponde al intercambio llevado a cabo por la acusada Clemencia y que dio lugar a la intervención policial - puesto que aquellas se remiten a la Dirección General de Farmacia y no al Instituto Nacional de Toxicología y su análisis no obra en la causa.

Centrado, así, el tema, consta en primer lugar, el testimonio del jefe del operativo, subinspector titular del carnet profesional nº NUM010 quien entró en la caseta de obra al ver desde el exterior las sustancias y efectos que había sobre la mesa y que, desde ese momento se hizo cargo de las sustancias hasta su entrega a los agentes nº NUM012 y NUM013 para que efectuaran el pesaje en una farmacia, y se los devolvieran a continuación, tal y como éstos manifestaron en el plenario y se plasma en el atestado al folio 18.

Todo ello quedó debidamente reflejado en la 'Diligencia de cadena de custodia y dinero intervenido' obrante al folio 11, 'Diligencia de remisión de sustancias incautadas al Instituto Nacional de Toxicología' obrante al folio 16 y 'Oficio de remisión de las sustancias al Instituto Nacional de Toxicología encartadas en Diligencias 17549/17' obrante al folio 20 y ratificado por el suscriptor P.N. NUM012 , siendo tal su numeración coincidente con la que como 'nº de atestado' se relaciona al inicio del Dictamen nº NUM014 (F. 155-158) en el que se recoge el análisis de las sustancias.

Dicho análisis fue ratificado en el plenario por la perito que lo efectuó y que, además, informó al Tribunal sobre la identidad del funcionario policial que materialmente la llevó a dicho organismo - Policía Nacional NUM015 - y que no constaba en las actuaciones.

Por lo demás, no existen diferencias reseñables entre el peso de las sustancias en farmacia comercial, con menor exactitud y una identificación más genérica, y el que se efectuó en el Instituto Nacional de Toxicología.

En consecuencia, no se aprecia ruptura de la cadena de custodia, ni duda sobre la identidad entre las sustancias analizadas y las intervenidas en la caseta de obra de la parcela NUM002 el día de los hechos, para cuya intervención los agentes no precisaban autorización judicial, como vino a mantener la defensa de Clemencia en su informe, no solo por tratarse de un delito flagrante, sino porque en dicha construcción no se llevaba a cabo ninguna actividad íntima, sino solo la ilícita de vender sustancias estupefacientes, destacando que ninguno de los acusados ha manifestado que tuviera relación con la caseta, sino que más bien al contrario, se han desvinculado de la misma.

Concurre, por tanto, el elemento objetivo del delito contra la salud pública objeto de acusación y también el subjetivo consistente en la vocación al tráfico de las sustancias intervenidas, que se infiere inequívocamente de los efectos hallados en la caseta, consistentes en balanza, envoltorios, cucharillas y cinta de alambra, útiles aptos para la confección de papelinas conteniendo la cocaína y heroína, que también se incautaron en la operación, amén de la considerable suma de dinero que se aprehendió, cercana a los 11.000 € y producto de anteriores ventas de tales sustancias, en tanto que en ningún momento se ha alegado que fuera otro su origen.

Todo ello ha quedado plenamente acreditado por el testimonio de los funcionarios policiales intervinientes y no solo los componente del Villa 22 que dieron comienzo a la operación, sino los restantes indicativos que acudieron al lugar y que una vez se dispersó a la multitud, dieron apoyo a aquellos, con la intervención en relación a la ocupación y custodia de las sustancias que ya hemos referido y constando el depósito y posterior ingreso del dinero incautado en la cuenta del consignación del Juzgado Instructor ( F.16)

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores los acusados Clemencia y Eufrasia por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art.

28 C.P.

Así ha quedado acreditado esencialmente por el testimonio del funcionario policial componente del indicativo Villa 22 y titular del carnet profesional NUM010 que junto con su compañero Policía nacional NUM016 , patrullaba el día de autos por la DIRECCION000 , quien presenció lo que vulgarmente se conoce como 'un pase' y que al acercarse a identificar a los intervinientes, vio el interior de la caseta de obra existente en la parcela y cuantos efectos se hallaban sobre la mesa que custodiaba una mujer de etnia gitana.

Se ha hecho hincapié por parte de la defensa de ambas acusadas en que la única prueba sobre la participación de éstas en los hechos se basa en la declaración del citado funcionario policial, al no haber depuesto como testigo en el plenario su compañero Policía Nacional NUM011 .

Pues bien, con referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad, SSTS. 1227/2006 de 15.12, 767/2009 de 16.7, recuerdan que el art. 717 LECrim, dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de losa gentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto de relevancia del juicio oral resido en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que , en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonias; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los art. 104 y 126 CE.

En el presente caso el testimonio del citado funcionario es plenamente veraz y creíble, no solo porque ha sido mantenido idéntico desde un primer momento, sin contradicción alguna, sino porque viene corroborado por el restante material probatorio.

Efectivamente, el funcionario citado fue el único de los testigos deponente que vió a la acusada Clemencia efectuar el intercambio con otro individuo, posteriormente identificado como Maximino , y el que al bajar del vehículo policial, descubrió a la otra acusada, Eufrasia , nuera de Clemencia , dentro de la caseta de obra custodiando la droga ya referida y los útiles para su venta.

Sin embargo, también comparecieron en el acto del juicio oral los componente de los indicativos Villa 23 y Villa 24 que acudieron en apoyo del Villa 22 y todos ellos manifestaron que en la parcela no había otras personas ajenas a los acusados, salvo unos individuos que se encontraban en un techado contiguo fumando lo que supuestamente era sustancia estupefaciente, levantándose acta-denuncia respecto de dos de ellos, además de en relación al individuo que realizó el intercambio con Clemencia .

El Policía Nacional NUM017 que extendió tales actas, manifestó en el acto del juicio que los citados individuos le confirmaron que la sustancia que estaban consumiendo la habían adquirido en la caseta intervenida. Sin embargo, conforme el Acuerdo de la Sala 2ª TS de 3.6.2015 dichas declaraciones no tienen valor probatorio.

No obstante lo anterior, el hecho de que estuviera el fumadero dentro de la parcela y contiguo a la caseta constituye un claro indicio incriminatorio.

Por último hay que destacar que, como hemos expuesto, ni había otras personas en la caseta, ni por más que se ha alegado por los acusados han aportado la identidad de la mujer que supuestamente estaba en ella y a quien iban a vender ropa de bebé que tampoco fue hallada en el lugar.

Tanto Clemencia , como Eufrasia son responsables en concepto de autoras del delito contra la salud pública, siendo evidente el acuerdo entre ambas, confeccionando las papelinas dentro de la caseta en que fue detenida Eufrasia y realizando la venta en el exterior donde fue sorprendida Clemencia .

Por el contrario, este Tribunal no considera que haya quedado debidamente acreditada la participación del también acusado Millán y más aún, el acuerdo del mismo con las otras dos acusadas en los términos que se mantienen por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

La prueba documental y pericial practicada evidencia la condición de toxicomano de larga duración del mismo que, en el momento de los hechos, le había llevado a una situación inestable y marginal, siendo atendido por el Servicio Móvil del SMAS.

En esta situación, en la que según expusieron los peritos del SAJIAD su día a día estaba destinado a conseguir droga, el acusado se encontraba en el lugar de los hechos el día de autos y pudo dar la voz de alerta al ver bajar a los funcionarios del vehículo policial, pero este único acto no nos permite afirmar indubitadamente su concierto con las otras dos acusadas, entendiendo que bien pudo ser un acto instintivo de Ionut, por lo que procede su libre absolución

TERCERO.- Los hechos declarados probados en el apartado

SEGUNDO del relato fáctico de la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de atentado del art. 550.1 y 2 inciso 1º C.P., no apreciando la Sala el subtipo agravado del art. 551.1º del mismo texto legal por el que mantenía la acusación el Ministerio Público.

Concurren todos y cada uno de los requisitos constitutivos del delito de atentado, siendo de recordar que, como establece la sentencia núm 452/06, de 16 de Febrero, del Tribunal Supremo, 'existe atentado en los supuestos en que existe un acometimiento físico consistente en una acción dirigida frontalmente contra las autoridades o sus agentes. La jurisprudencia ha equiparado el acometimiento mediante actos corporales (puñetazo, patada), con la utilización de medios agresivos materiales (STS 18-3- 2000).

El ánimo de ofensa, menosprecio o falta de respeto va insito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Cuando la autoridad o el agente -y el funcionario público- actúa en el ámbito de sus atribuciones y dicha condición es conocida del sujeto, la acción violenta sobre su persona, dentro de las especificaciones objetivas de dicho artículo y directamente relacionadas con el ejercicio de tales funciones o con ocasión de las mismas, evidencien la voluntad de acometer, emplear fuerza, intimidad o resistir, y el ánimo de vulnerar o dejar malparado el principio de autoridad ( STS 23-5-2000'), destacando la Jurisprudencia - ver sentencia núm.852/2004, de 14 de mayo- que 'la acción nuclear del atentado cometido en este caso es la del acometimiento que significa embestida o arrojamiento con ímpetu sobre una persona; lo que vale tanto como ataque o agresión. Puede cometerse de forma directa o (golpes, empujones, etc...) o indirectamente a través del empleo de medios o instrumentos de ataque (lanzamiento de piedras, objetos o líquidos inflamables, como en este caso). Y como delito de actividad se consuma con el ataque o acometimiento, es decir, cuando se realiza la acción directamente encaminada a dañar la vida, la integridad corporal o la salud pero sin necesidad de que se logre el resultado lesivo perseguido, que originaría un concurso ideal de delitos ( Sentencia de 2 de junio de 1993). En definitiva la significación típica del acometimiento reside en el desvalor del acto por el que se ataca a una persona en cuanto titular de la función pública y en atención al ejercicio de los cometidos que le son propios, con independencia del desvalor del resultado por los efectos que derivan de la embestida fuera de la realización del tipo de atentado'.

Sin embargo y a pesar de la conducta expuesta, consistente en proferir expresiones intimidatorias y arrojar piedras a los agentes, no se considera que esta acción deba ser incardinada en el concepto de medio peligroso a los efectos del tipo agravado.

Para ello nos remitimos al punto 3 de su Fundamento de Derecho Segundo de la STS nº 2003/2000 de 20.12.2000, según el cual: 'Desde luego, y como hechos señalado, el acometimiento que exige el tipo penal del atentado requiere una agresión física que supone dirigirse de manera violenta contra la persona de los agentes de la Autoridad tratando de impedir el desenvolvimiento de las funciones legalmente atribuidas.

Ese acometimiento físico debe tener cierta entidad para diferenciar las figuras penales de resistencia y de atentado. En el relato fáctico resulta la existencia de un acometimiento y la entidad para su consideración de atentado toda vez que el acusado no intervino en oposición a un acto de la autoridad sino en agresión a la persona que actuaba en el ejercicio de sus funciones encomendadas. Además esa agresión tuvo la entidad resultante de la situación que se describe en el hecho probado, insultos y lanzamiento de un palo contundente.

El concepto de 'medio peligroso' que emplea el tipo penal ha sido integrado por la jurisprudencia, particularmente para el delito de robo con intimidación. Por tal hemos considerado todo instrumento con un poder mortífero o vulnerante potenciado o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intención de su portador ( STS 6.11.90 y 8.2.2000 de lo que resulta que han de integrarse a ese concepto aquellos medios que objetivamente sean potencialmente peligrosos para la vida e integridad física, aumentando o potenciando la capacidad agresiva del autor.

En este sentido, hemos declarado medios peligrosos, la utilización de armas, de objetos vulnerantes o de automóviles dirigidos contra un agente de la autoridad 'porque el medio utilizado representó un peligro potencial y real para la vida y la integridad física del agente de la autoridad '( STS 950/2000, de 4 de junio). Sin embargo, hemos excluido esa calificación respecto al hecho de tirar piedras y objetos a los agentes de la autoridad dada la indeterminación del sujeto pasivo al no 'precisar la distancia e intensidad del lanzamiento' ( STS 1604/2000, de 21 de octubre). En definitiva, el medio peligroso que requiere la agravación en el delito de atentado es un instrumento con capacidad objetiva de lesionar al bien jurídico vida o de integridad física, pero hemos de tener en cuenta también las circunstancias concurrentes en cada supuesto para comprobar si efectivamente un instrumento que objetivamente puede ser tenido como peligroso en su concreta utilización merece tal calificación.' Pues bien en el presente caro y según el testimonio de la totalidad de agentes deponente, se congregaron en el lugar un grupo de personas lanzando ladrillos y cascotes que recogían de una escombrera contigua a la parcela nº NUM002 , pero ninguno de estos proyectiles impacto en los agentes policiales, por lo que bien podia entenderse que más iban dirigidos a amedrentarles que a lesionarles, remitiéndonos a la citada STS 1604/2000.



CUARTO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Roman por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P.

Efectivamente, Roman no sólo fue una de las personas que arrojaban piedras a los funcionarios policiales, sino que, además, dirigiéndose al jefe del operativo, Policía Nacional NUM010 , le dijo ' a ti te voy a matar yo' a la vez que hacia el inequívoco gesto de pasarse el índice por el cuello.

Fueron varios los agentes deponente que vieron a Roman hacer el citado gesto dirigido al Subinspector en concreto, no solo el destinatario del mismo, sino también los Policías Nacionales NUM017 , NUM018 y NUM013 , manifestando éste último que el acusado era muy fácil de identificar porque es muy alto; y la totalidad de los funcionarios le identificaron como una de las personas que tiraba piedras, puntualizando el funcionario NUM017 que Roman era el que llevaba la voz cantante, por todo lo cual no existe duda alguna sobre su participación en los hechos y su responsabilidad como autor de un delito de atentado.



QUINTO.- A) Concurre en la acusada Clemencia la circunstancias agravante de reincidencia 8ª del art.

22 C.P. conforme a los antecedentes penales de la misma que han sido recogidos en el apartado

TERCERO de los hechos probados, destacando la última condena por delito contra la salud pública en virtud de sentencia firme de fecha 2.6.2017, es decir, menos de cinco meses antes de que cometiera los hechos enjuiciados.

B) Por el contrario no concurre en ninguna de las dos acusadas la circunstancia atenuante de drogadicción postulada por su defensa en sus conclusiones alternativas.

Así, respecto de Clemencia y aun cuando el análisis de orina efectuado por el SAJIAD ( F.137) dió positivo a cocaína y benzodiacepinas, en el informe del Médico Forense del Juzgado de Instrucción ( f. 89), no se recoge nada reseñable; el médico del Centro Penitenciario Madrid VI en que ingresó la acusada el 14 de mayo de 2018, emitió un informe, ratificado en el plenario, donde se recogió que la interna ni estaba, ni había estado en ningún tipo de programa de rehabilitación, ni de inserción y que en entrevista con la misma, negó rotundamente el consumo de ningún tipo de sustancias de abuso; y por último Dª Adoracion , Médico Forense de la Clínica Médico Forense de la Audiencia Provincial de Madrid, tras el reconocimiento de Clemencia , emitió informe, ratificado en el acto del juicio, en el que refiere la inexistencia de datos objetivos de consumo y la ausencia de patología o secuelas que incidieran en las facultades cognoscitivas o volitivas, las cuales se encontraban conservadas.

De todo ello se deduce que aún cuando la acusada haya podido consumir esporádicamente sustancias estupefacientes, ello no incide en sus capacidades intelectiva o volitivas que conservaba integras en el momento de los hechos.

Y por lo que respecta a Eufrasia , el consumo esporádico bien parece que se llevó a cabo para intentar sostener la atenuante pretendida, puesto que ella misma manifestó al Médico Forense que no consumía ( f.86) y su ingreso en el CAID de Vallecas se llevó a cabo con posterioridad a su detención, concretamente el 9 de enero de 2018, sin que por dicho centro se constatara consumo de cocaína u otras sustancias antes del inicio del tratamiento, en cuyo desarrollo posterior sólo dio positivo dos veces.

En cualquier caso es obvio que no existe constancia de afectación en las facultades intelectivas y volitivas que pueda sustentar la atenuante pretendida.



SEXTO.- Las penas a imponer a cada uno de los acusados condenados han de ser individualizadas conforme a las reglas que prevé el art. 66 C.P.

Concurre en Clemencia la ya citada circunstancia agravante de reincidencia y ninguna atenuante, por lo que en virtud de la regla 3ª del art. 66 CP, ha de imponerse la pena en su mitad superior que, en el presente caso, supondría una pena comprendida entre cuatro años, seis meses y un día y seis años, considerando la Sala ajustado a derecho imponer la pena de prisión de cinco años, puesto que la misma ha sido ya condenada por SS. de 10.12.2009 y 2.6.2017 a sendas penas de cinco y seis años de prisión, sin que haya influido en su conducta, sino más bien al contrario, como evidencia el escaso tiempo transcurrido desde la última condena y los hechos enjuiciados, habiendo convertido la venta de drogas en su actividad habitual.

Por el contrario, respecto de Eufrasia , ésta es su primera condena y su conducta aparece como supeditada a las indicaciones de su suegra, avezada en la materia, por lo que estimamos ajustado a derecho imponerle la pena de prisión de tres años.

La multa se fija en función de la tasación obrante al f. 174, no impugnada por las defensas.

Finalmente y en relación a Edmundo si bien no concurre circunstancia alguna, estimamos procedente imponer la pena de prisión de dos años, situada en la mitad superior de la imponible, que permite la regla 6ª del art. 66 C.P, y ello porque aun no habiendo apreciado el tipo agravado del art. 551.1º, la gravedad de los hechos es incuestionable, no solo por la amenaza concreta proferida por el acusado, sino por la turba que él dirigía y que arrojando piedra a los funcionarios, pretendía impedir su actuación SEPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en los arts. 127 y 374 C.P procede el comiso de las sustancias estupefacientes y efectos incautados, así como la adjudicación directamente al Estado del dinero intervenido por constar su ilícita procedencia.

OCTAVO.- Conforme a lo establecido en los art. 123 CP y 240 LECr. se condena a cada uno de los acusados condenados al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas, declarando una cuarta parte de oficio.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Clemencia y a Eufrasia , como autoras responsables de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en la primera y sin circunstancia modificativas de la responsabilidad penal en la segunda, a las penas de prisión de cinco años a Clemencia y de tres años a Eufrasia , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12.000 € con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de una cuarta parte de las costas procesales, a cada una de ellas.



SEGUNDO.- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Millán del delito contra la salud pública del que venía acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.



TERCERO.- Que debemos condenar y condenamos a Roman como autor responsable de un delito de atentado, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias y efectos incautados a los que se dará el destino legal y la adjudicación directamente al Estado del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Alcense cuantas medidas pendieran sobre el acusado absuelto Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el plazo de diez días siguientes a su notificación, conforme a lo dispuesto en los art. 846 ter, 790, 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 19 de octubre de 2018. Doy fe.