Sentencia Penal Nº 704/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 183/2008 de 05 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 183/08-J

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 72/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANOLLERS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

Dª. María Pilar Pérez de Rueda

En la Ciudad de Barcelona, a 05 de septiembre de 2008.

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 183/08, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Granollers en el Procedimiento Abreviado nº 72/06, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación frente a Lorenzo , siendo parte apelante este mismo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Molina Gayá y defendido por el Letrado Sr. Almería Trenco, y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Granollers en fecha 18 de febrero de 2008 , es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que debo condenar y condeno a Lorenzo como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación previstos en los artículos 237, 242.1º y 2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.2 Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por cada uno de los ilícitos penales que se imputan al acusado. En el orden civil el acusado deberá indemnizar a Eugenia en la suma de 1.608 euros y a Benjamín en la en la suma de 90 euros".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, y recibidas se señaló día y hora para la deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, a la que se le añade el siguiente párrafo: en el momento de los hechos anteriormente descritos Lorenzo tenía moderadamente alteradas sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia del severo trastorno mental que padece.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Lorenzo , quien resultó condenado en ella como autor de dos delitos de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso, descansa el recurso interpuesto en la alegación de error en la valoración de la prueba, al entender que concurren todos los requisitos como para aplicar la drogadicción de larga evolución unido al trastorno mental que sufre el apelante no solo como atenuante simple sino como eximente incompleta o, en todo caso, atenuante muy cualificada, interesando también la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Además entiende aplicable el subtipo atenuado previsto en el artículo 242.3 y no el agravado que indebidamente aplica la sentencia y previsto en el artículo 242.2 ambos del Código Penal . El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación se alega infracción de precepto penal por inaplicación indebida al artículo 242.3 del Código penal en atención a la escasa entidad de la intimidación ejercida. El Tribunal Supremo ha enumerado los criterios de aplicación de la atenuante específica contenida en el núm. 3 del artículo 242 del Código penal haciendo referencia a los siguientes:

"1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas., que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada".

Y con referencia al supuesto en el que se pretende la compatibilidad de dicha atenuante con el uso de armas u objetos peligrosos, el Tribunal Supremo ha dicho que en esos supuestos cabe añadir dos condicionantes:

"A) Empleo de instrumentos de no acentuada peligrosidad (S. 14-7-1999 ); no es lo mismo la utilización de un palo que de un revólver. B) El modo de utilización del arma o instrumento, según se trate de "mera exhibición sin uso agresivo", o se aplique sobre el cuerpo de la víctima, con indicios claros de hacer uso del medio peligroso (véase S. 14-7-1999 ). La atenuación se aplicaría cuando se detecte una menor peligrosidad para las víctimas derivada de la forma en que se esgrimen o utilizan las armas o instrumento peligroso. Pues bien, tras hacer referencia a esos criterios generales la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1796/2001 (Sala de lo Penal), de 10 octubre aprecia que si la sentencia de instancia hace referencia a la mera exhibición de un cuchillo, sin mayores precisiones ni mayores concreciones a las características de dicha arma esa "indeterminación debe favorecer al reo (""in dubio pro reo""), entendiendo, que, además de limitarse el culpable a su exhibición, y no a otro uso, el cuchillo, por sus características no constituía un instrumento extremadamente peligroso o con alto grado de vulnerabilidad" por lo que entiende de aplicación la atenuante alegada.

En el caso presente, además de no constar en los hechos probados las características del arma utilizada, consta que el acusado se limitó a exhibirla, y no que la aproximara a las víctimas, ni menos aun que la utilizara de forma lesiva hacia ellas; de hecho las víctimas, empleadas de las gasolineras en que se producen los robos, en el plenario restaron importancia al hecho como es de ver en sus respectivas declaraciones; así Magdalena , de la Gasolinera Shell, aseguró que "...llevaba un cuchillo pequeño...que no le hizo nada con el cuchillo sino que ella se asustó...que solo se lo enseñó...". Por su parte Elisa , de la gasolinera AGIP, relató como el acusado "...podía haber cogido todo el dinero pero no lo hizo, que se asustó cuando lo vio con el cuchillo pero que no se le acercó ni hizo ademán de nada...Que ella se apartó se metió dentro a hablar con su jefe. Que ella estaba a una cierta distancia..." A la vista de estas declaraciones se entiende oportuno aplicar el tipo atenuado.

Para la imposición de la pena habrá de atenderse a las reglas fijadas en la interpretación jurisprudencial de este supuesto, esto es que, caso de aplicación del apartado tercero, cuando concurre el subtipo agravado del apartado 2, la pena básica del apartado 1 del art. 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2" (v. SS. de 21 de noviembre de 1997, 9 de marzo y 13 de octubre de 1998, 5 de marzo de 1999, 20 de mayo de 2000 y 17 de mayo de 2001 ) por, lo que habida cuenta de la existencia de dos atenuantes en este caso, una de ellas muy cualificada como a continuación se expondrá, la pena resultante que se estima adecuada es la de 6 meses de prisión por aplicación de lo previsto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal, rebajándose la pena en dos grados por lo que la pena aplicable va de los cuatro meses y medio a los nueve meses de prisión.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se denuncia la incorrecta valoración de la prueba pericial en cuanto a la no apreciación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal como muy cualificada o incluso como eximente incompleta. Y no podemos sino dar la razón al apelante en cuanto a que la sentencia incurre en una gravísima omisión de valoración de la prueba pericial practicada en el plenario en la persona del Dr. Aurelio , médico del CAP de Granollers, centro público concertado por la Generalitat, luego no tributario de sospecha de parcialidad y que es el que trata al acusado desde hace un año. Este Doctor aseguró en el plenario que Lorenzo padece "...un trastorno mental severo, trastorno bipolar grave, del que está resistiéndose gravemente al tratamiento...que esta enfermedad ya la tendrá de por vida y en agosto de 2005 ya tenía esta enfermedad. Que en el 2004 ya estaba grave, oía voces...que las drogas son aparte pero complican el tratamiento y que en el momento de los hechso Lorenzo tenía mermadas sus facultades de modo importante...".

Pues bien esa declaración de un profesional público acreditado que trata asiduamente y conoce al acusado no la valora la Juez y si valora la del forense que reconoció en el plenario no ser experto en psiquiatría, no haberse referido al trastorno mental del acusado porque solo se le pidió su grado de consumo y su toxicología y necesitar otra visita del acusado para poder pronunciarse sobre estos extremos, aunque finalmente reconoció que las facultades del acusado en el momento de los hechos estarían "distorsoniadas". En definitiva la correcta valoración de ambas periciales debería haber llevado al Juzgador a quo a apreciar ese plus de reducción en la imputabilidad que requiere la aplicación de la atenuante como muy cualificada y no como atenuante simple. Por ello se corrige por medio de la presente dicho error en la valoración de la prueba.

Finalmente se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, precisamente por la paralización incomprensible de la causa durante más de ocho meses desde la celebración del juicio hasta el dictado de la sentencia. El artículo 789.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé un plazo de cinco días para hacer lo que la Juez de Instancia hace en ocho meses y once días; es verdad que el plazo citado no es vinculante pero no lo es menos que constituye un baremo razonable de medición del tiempo que puede transcurrir entre juicio y sentencia; el que aquí transcurre sin explicación alguna no es razonable y debe llevar a la estimación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas en esta Alzada, al poder la misma apreciarse de oficio y en cualquier instancia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Molina Gayá, en nombre y representación de Lorenzo , contra la sentencia dictada a 18 de febrero de 2008 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers en el Procedimiento Abreviado núm. 72/06 debemos revocar parcialmente la misma en el sentido de condenar a Lorenzo como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación previstos en los artículos 237, 242.1º, 2º y 3º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21.2 Código Penal como muy cualificada así como la atenuante analógica de dilaciones indebidas. a la pena de seis meses de prisión por cada uno de los dos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, manteniendo inalterados en todos los demás pronunciamientos dicha sentencia sobre responsabilidad civil, declarando de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.