Sentencia Penal Nº 704/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 61/2008 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID00704/2008

P.A.: 61/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGESIMOSEXTA

ORGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 25 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 307/08

S E N T E N C I A Nº 704/2008

Ilmas. Sras.:

Presidenta

Dª. SUSANA POLO GARCÍA

Magistradas

Dª. PILAR ALHAMBRA PÉREZ

Dª. FÁTIMA DURÁN HINCHADO

En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 26ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 61/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Ángel , nacido en Nagua (República Dominicana), el 30 de mayo de 1963, hijo de Emilio y de Lucrecia, con pasaporte español nº NUM000 , sin antecedentes penales, privado de libertad por estas actuaciones desde el 25 de enero de 2008; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Dña Concepción Sabadell Carnicero; y dicho acusado,

representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz de Mera González y defendido por el Letrado D. Pablo Rubén Martín de Pablos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. SUSANA POLO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de los artículos 368 del Código Penal , del que debe responder como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el acusado Ángel , para el que solicitó la imposición de las penas de ocho años de prisión, multa de 50.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso del billete de avión y de la sustancia intervenida y el pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa, en sus conclusiones también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado, y alternativamente, por vía de informe, interesó, la aplicación de la eximente incompleta o atenuante, de miedo insuperable y reparación del daño, de los artículos 20.6 y 5 en relación con el 21.1 del Código Penal , interesando la libre absolución del acusado y alternativamente la imposición de la pena de un cuatro años de prisión y multa por el importe del valor de la droga incautada.

Hechos

Sobre las 11:30 horas del día 25 d enero de 2008, el procesado Ángel , con pasaporte español nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Santo Domingo, en el vuelo de la Cía. Air Europa nº NUM001 , portando en el interior de su organismo 94 bolas, que debidamente analizadas, resultó que contenían 931,8 gramos de cocaína de una pureza del 64,3%, lo que hace un total de 599,147 gramos de cocaína pura.

La sustancia estupefaciente intervenida iba a ser entregada por el acusado a terceras personas no identificadas para su posterior distribución entre terceros, la cual hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 27.202,12 euros, en su venta al por mayor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína (sustancia conceptuada como una de las que causan grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966 ), en cantidad de no notoria importancia (que para la cocaína es de 750 gramos, según el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 ) preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como se desprende de la cantidad de droga ocupada, con el peso y riqueza que se han expresado en el apartado de "hechos probados" y de la forma en que la sustancia era transportada.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368 : cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier tipo de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En este caso, la cantidad de droga aprehendida evidencia que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros.

Constatado el propósito de destinar la droga incautada al tráfico ilícito, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.

Por otro lado, de acuerdo con el contenido del antes citado Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , la cantidad incautada, tal y como hemos dicho no debe considerarse de notoria importancia pues, efectuado el correspondiente cálculo, se trataría de menos de 750 gramos de cocaína pura (931,8% gramos con una riqueza del 64,3%, lo que hace un total de 599,147 gramos de cocaína pura), según el resultado analítico emitido por el correspondiente laboratorio oficial (folios 31 a 33 de los autos), no impugnado por las partes, en el que consta el tipo de sustancia, peso y tanto por ciento de riqueza media.

El delito se ha consumado, pues es indiferente para la apreciación del delito que se llegue a realizar una determinada operación de especulación o venta, porque el ilícito alcanza su consumación tan pronto se posee una determinada cantidad de droga, como aquí ocurre, dispuesta para su transmisión a terceros (STS 3-4-1997 ). El logro del objetivo o finalidad perseguida no pertenece a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento (STS 12-2-1997 ).

SEGUNDO.-Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado Ángel , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia (reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución).

Así, las circunstancias de la aprehensión y de la naturaleza de la droga se han justificado a través de las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Nacional nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , que se ratificaron en el contenido del atestado origen del procedimiento, relataron el servicio realizado y como se produjo el hallazgo de la sustancia estupefaciente, y del informe emitido por los facultativos del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a la causa, no impugnado que obra en los folios 31 a 33 de las actuaciones; así como especialmente por la admisión de los hechos llevada a cabo por el acusado.

TERCERO.- En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se solicita por la defensa, en primer lugar, la aplicación de la eximente incompleta o atenuante de miedo insuperable del artículo 20.6 en relación con el 21.1 del Código Penal .

Al respecto hay que decir que la doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16- 07-2001, y 8-03-2005 , entre otras).

En consecuencia, en este supuesto, entendemos que existe una falta total de acreditación del mal anunciado, de que el mismo sea real, pues solo contamos con el testimonio del acusado que en su declaración en el plenario indicó que lo hacía para saldar una deuda que el tenía, y que era "la única solución", "que fueron a su casa estas personas, entraron en su habitación a exigirle que les pague ese dinero o tendría problemas", que "ellos vinieron a su casa buscándole como locos y dijeron que si no aparecía le iban a hacer algo a su familia y le dijeron que tenía que pagar la deuda trayendo la droga", sin que en su declaración ante el instructor hiciese mención alguna a tal extremo, solo alegó que "que hace tiempo que una persona le ofreció traer droga, que compró el pasaje ayer...le iban a pagar 6.000 euros" (F.14), por tanto entendemos que el temor a las amenazas que se alegan, no ha quedado acreditado.

En segundo lugar, también se solicita la aplicación de la atenuante de estado de necesidad de artículo 20.5 en relación con el 21.1 del Código Penal , en base a que tiene ocho hijos y una deuda como consecuencia de un préstamo recibido para montar un negocio de música.

La esencia del estado de necesidad ( SSTS 20-3-91, 29-5-97 y 19-10-98 ) radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, actual o inminente, que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar.

La jurisprudencia ha señalado que no se estima en situación de angustia o estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones. Debe actuarse a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de un apuro económico, más o menos agobiante, que se pruebe que se han agotado todos los recursos que en la esfera personal, profesional y familiar podría utilizar, que no haya otra solución que la de proceder de un modo antijurídico ( SSTS 21-1-86,17-10-90, 16-7-91 , entre otras).

En el tráfico de drogas, específicamente, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, pues no cabe hablar en dicho delito de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice que se quería evitar. El tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea de ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico ( SSTS 23-1-98, 27-3-98, 1-10-99, 24-7-00, 6-3-01, y 15-2-02 ).

En el presente caso, no apreciamos que se den los requisitos exigidos para la aplicación de la eximente de estado de necesidad (ni completa, ni incompleta), ni siquiera como analógica, pues con independencia de que el mal causado, conforme a la doctrina examinada, no sea mayor que el que se trataba de evitar, no ha quedado acreditada la situación penuria que se alega, sin perjuicio de que las circunstancias alegadas sean tenidas en cuenta en relación a la pena a imponer.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la graduación de las penas, entendemos que, atendida la totalidad de circunstancias concurrentes, cantidad de cocaína pura ocupada, muy cercana al límite de la notoria importancia, por un lado, y el hecho de que el mismo haya reconocido los hechos desde el inicio de las actuaciones, así como la forma en que transportaba la droga, en el interior del organismo, con riesgo para su integridad física, por otro, procede imponer las penas (adecuadas y proporcionadas) de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66, y 55 del Código Penal .

QUINTO.- Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, fundamental para determinar la pena pecuniaria, se han tomado en consideración los precios señalados en las tablas correspondientes al primer semestre de 2008 de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, a través del informe de tasación de la UDYCO que obra en los folios 41 y 42 de la causa.

SEXTO.- Se debe imponer a los acusados el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la droga intervenida de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efectos de la acción delictiva.

En virtud de lo expuesto;

Fallo

QUE CONDENAMOS al acusado, Ángel , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Vigésimosexta. Doy fe.