Sentencia Penal Nº 704/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 35/2010 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 17

MADRID

ROLLO GENERAL: 35/10

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 6259/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA. MARIA JESÚS CORONADO BUITRAGO

DON CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

DON JOSE LUÍS SANCHEZ TRUJILLANO

La Sección Decimosétima de la Ilustrísima Audiencia provincial de Madrid, en la causa referencia ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

La siguiente

SENTENCIA Nº 704/11

En Madrid a 5 de julio de 2011

Vista en juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Constancio nacido en Tarija (Bolivia), día 01/02/1987, hijo de Walter, y de Ingrid, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , chalet, Madrid, y pasaporte de Bolivia nº NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales doña Natividad Beteta Martínez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña MARIA JESÚS CORONADO BUITRAGO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P , y reputando como responsable del mismo al acusado Constancio , sin las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la pena de cuatro (4) años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en pago de impago, comiso de la droga y dinero intervenidos y costas.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado, con toda clase de pronunciamientos favorables y costas de oficio.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal como conclusiones, a la segunda modifica, en el sentido de que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 de conformidad con la redacción por la LO 5/10 , el resto a definitivas. Por la defensa modifica la cuarta en el sentido de apreciar atenuante de drogadicción del art. 21.2 en relación con la 7ª y eximente del artículo 20.2 .

Hechos

Sobre las 4,30 horas del día 21 de octubre de 2007 Constancio , nacido en Bolivia, mayor de edad, sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, fue detenido en el Paseo de la Habana de ésta Capital por los Agentes de la Policía Nacional números de carné profesional NUM002 y NUM003 que le venían siguiendo para interceptarle y formalizar propuesta de sanción por infracción de tráfico, procediendo a su cacheo en el que le fueron ocupados una bolsa de plástico que contenía 1,23 gramos de MDMA de una pureza del 76,8 % cuyo valor en el mercado ilícito era 9,55 €, dos bolsas que contenía 1,28 gramos de marihuana cuyo valor en el mercado ilícito era 3,70 € y dos paquetes con trocitos y limaduras de hachís de un peso de 7,98 gramos cuyo valor en el mercado ilícito era 35,75 € y 125 €, sin que haya resultado probado que inmediatamente antes de su detención hubiese entregado a cambio de 40 € una bolsita con marihuana a Leovigildo .

Fundamentos

PRIMERO . El Ministerio Fiscal ha formulado acusación contra Constancio al considerarlo autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal .

Se ha fundado la acusación en que Constancio habría entregado el día 21 de octubre de 2007 a otra persona, en concreto a Leovigildo , una bolsita con marihuana a cambio de dinero y en la intervención, en un cacheo inmediatamente después, de las sustancias que tenía en su poder, 1,23 gramos de MDMA, 1,28 gramos de marihuana y 7,98 gramos de hachis.

A fin de valorar si han quedado acreditados los términos de la acusación analizaremos el resultado de la prueba practicada en la vista oral.

1. En cuanto a la operación de tráfico por la qua ha sido acusado Constancio , resulta que éste negó los hechos en su declaración en la vista oral y así que hubiese vendido marihuana a su amigo Leovigildo ni que hubiese recibido cantidad alguna de dinero por su parte.

La prueba de cargo con la que ha contado el Ministerio Fiscal ha sido el testimonio de los Agentes de la Policía Nacional que practicaron la detención del acusado. El número de carné profesional NUM002 declaró en el juicio oral que seguían al acusado por que había cometido una infracción de tráfico con la moto con la que circulaba, y que vieron que entregaba un paquete y recibía dinero, que lo vieron perfectamente. Que detuvieron al comprador. Y al vendedor la intervinieron después más droga y dinero tal y como se reseñó en el atestado policial. Declaró también que se le llevó a la Comisaría de Policía y luego ya se ocupó de la Policía Judicial y que las sustancias que fueron intervenidas al acusado serían mandadas a Farmacia para su análisis, indicando que creía que la bolsa que dio aquel era de marihuana y así se hizo constar en el atestado policial. Declaró también que se levantó acta para la sanción del comprador.

El número de carné profesional NUM003 , que acompañaba al anterior, declaró que vieron un pase de droga y que lo vieron perfectamente. Añadió en coherencia con la declaración de su compañero, que a Leovigildo le levantaron un acta y que al acusado se le ocupó dinero y más sustancias estupefacientes. Que vieron el intercambio y vieron que era marihuana ya que por su trabajo conoce esta sustancia, que no sabe si era en rama o triturada y por eso pusieron "al parecer marihuana" y luego se mandó a Farmacia para análisis. Que se cacheó a todos los que estaba y al comprador se le dejó en libertad.

Sobre tales extremos el testigo Leovigildo declaró que conocía al acusado del barrio y que no le entregó droga a cambio de dinero. Que no adquirió marihuana, no la tuvo en la mano, ni se le intervino Que no le impusieron una sanción. Añadió que cuando se vio con el acusado, éste no tenía una bolsa de marihuana sino que le dio un "porro" para fumárselo y en ese momento llegó la Policía y le pidieron el D.N.I. y le cachearon. Añadió también que no hubo entrega de dinero, sino que Constancio se lo dio por que los dos eran consumidores de hachis. Que la Policía tomo sus datos del D.N.I. y nunca ha recibido una comunicación y que después de ser cacheado se fue a su domicilio.

Pues bien la dificultad con la que se encuentra este Tribunal al momento de valorar la prueba practicada en relación con la operación de tráfico de drogas en la que se sustenta parte de la acusación está en que se ignora cúal fue la droga objeto de dicha operación. Y así en el atestado policial nº NUM004 de la Comisaría de Policía de Hortaleza-Barajas introducido en el Juicio como prueba documental tanto por el Ministerio Fiscal como por la Defensa del acusado, no se identifica la sustancia intervenida al testigo Leovigildo que era el comprador, sino que solo se relacionan los estupefacientes que una vez cacheado el detenido le fueron intervenidos.

En el folio primero del atestado policial aparecen relacionadas las sustancias intervenidas y así: una bolsa de plástico conteniendo MDMA, dos bolsas con una sustancia vegetal de color verde (Marihuana) y dos paquetes con una sustancia vegetal presada de color marrón (Hachis). En el folio 8 de la causa perteneciente al mismo atestado recoge la diligencia de destino de efectos en la que aparece la misma relación y se hace constar que se remiten a Farmacia mediante el correspondiente oficio las bolsas y los paquetes intervenidos.

A pesar de las manifestaciones de los Agentes de Policía en el juicio oral a cerca de que se formalizó acta de incautación de la sustancia al comprador para la correspondiente sanción, en la que presumiblemente se reflejaría la sustancia intervenida, lo cierto es que ésta no se encuentra unida al atestado ni obra en la causa por que su hubiese incorporado en algún momento posterior.

Luego finalmente el informe pericial que obra en los folios 55 a 56 de las actuaciones se refiere a las bolsitas aprehendidas en directa correlación con los envases remitidos por la Comisaría de Policía de Hortaleza sin ninguna otra discriminación. Y así la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios hace constar en el informe que obra en el folio 55 de la causa que se practica el informe analítico sobre tres muestras recibidas que se corresponden a: 1) 0,23 gramos MDMA de una riqueza del 76,8%. 2) 1,28 gramos de marihuana. Y 3) 7,98 de hachis que se corresponde con los datos relativos a la aprehensión entregados en dicha Agencia tal y como aparece reflejado en el folio 56 de las actuaciones.

En estas condiciones no puede más que concluirse que se ignora cúal fue la sustancia con la que supuestamente se hizo la transacción a la que se refirieron los Agentes de la Policía en su declaración. De ahí que no se pueda dar por acreditada operación de tráfico alguna de la que se ignora cúal ha sido su objeto. La falta de datos objetivos que hubiesen podido avalar las manifestaciones de los Agentes de la Policía cuando además tanto el acusado como el supuesto comprador han negado en el juicio oral la operación de venta de marihuana denunciada, conduce a no tenerla por probada por la falta de su plena acreditación.

2. En cuanto a la posesión por parte del acusado de diversas sustancias estupefacientes, alguna de ellas de las que causan grave daño a la salud, la prueba practicada ha acreditado que aquel tenía en su poder en el momento de proceder a su detención, 0,23 gramos de MDMA de una riqueza del 76,8 %, 1,28 gramos de marihuana y 7,98 gramos de hachis.

Sobre este extremo el acusado declaró en la vista oral que la marihuana la había "pillado" en el barrio de Santa Marca y que al igual que Leovigildo del que era amigo, eran consumidores y él en concreto consumidor habitual de todo. El testigo Leovigildo que declaró en el juicio oral, una vez llevados a cabo los apercibimientos correspondientes por el Presidente del Tribunal, manifestó que era vecino del acusado y que había quedado con el mismo. Que los dos eran consumidores de hachis.

El resultado de la prueba de laboratorio de detección de drogas de abuso en orina practicado al acusado por el Sajiad en el Juzgado de Guardia de esta Capital cuando fue presentado y puesto a disposición judicial dos días después de su detención, arroja un resultado positivo al consumo de cannabis.

Pues bien en lo que se refiere a la posesión de las sustancias intervenidas al acusado para el ulterior trafico no pueden dejar de tenerse en consideración la constatación de la condición de consumidor de aquel, lo que fue alegado por Constancio en la vista oral y corroborado en el aludido informe pericial, al menos en lo que se refiere al cannabis o marihuana. También deben tenerse en consideración las cantidades de las sustancias que resultaron aprehendidas y así 0,23 gramos de una riqueza del 76,8% de MDMA que equivale a 0,17 gramos de MDMA, 1,28 gramos de marihuana y 7,98 gramos de hachis.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido prestando una singular atención al tráfico de drogas en cantidades insignificantes por la falta de antijuridicidad material al no existir un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo entendiendo en algunos casos que la droga transmitida no entrañaba un riesgo efectivo de futura lesión para la salud publica y en este sentido se pronuncian las SSTS 11.12.2000 , 10.12.2001 , 2.4.2002 y 663/2006 , de6.1, entre otras.

Sin embargo la última corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como es el de tráfico de drogas, no cabe invocar ni siquiera de lege ferenda el principio de insignificancia que podría excluir la tipicidad u operar como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso excluir, de alguna manera, la punibilidad, dada la necesidad preventiva de ratificación de la norma que no desaparecería por el reducido alcance de la acción al tratarse de un delito de peligro abstracto lo que justificaría siempre la intervención y así SSTS 901/2003, de 21.6 y 250/2003, de 21.7 . No obstante las SSTS de 16.7.2001 y 3.10.2003 admiten que la doctrina de la insignificancia ha de aplicarse, en todo caso, de forma excepcional y restrictiva valorando las circunstancias concurrentes en cada caso en concreto.

Pues bien en el presente caso lo cierto es que ha quedado acreditado que las sustancias intervenidas lo eran en dosis que podían encajar en el propio consumo y que no revestían especial gravedad y en especial aquella que es de las que causan grave daño a la salud como es el MDMA se encontraba muy próxima a la dosis mínima psicoactiva. No ha quedado acreditada la operación de tráfico que provocó la detención del acusado al haberse producido una falta total de determinación de la sustancia objeto de transacción. No consta que el acusado hubiese sido sorprendido realizando cualquier otra actividad de tráfico que pudiese avalar la disposición al mismo de aquellas que tenía en su poder. Y ha quedado constatada la condición de consumidor de sustancias por parte del acusado, al menos de alguna de las que fueron halladas en su poder antes de su detención, sin poder excluir que las demás pudiesen ser objeto de consumo posterior.

Todo ello introduce en este Tribunal la duda acerca de si la posesión de la droga por parte del acusado encaja en los supuestos de distribución o tráfico o se trataba de una mera tenencia para su propio consumo, dado además los escasos beneficios que la venta de aquellas sustancias habría reportado tal y como acreditó el Agente de la Policía nº NUM005 que se ratificó en el juicio oral en el informe por el mismo practicado que obra en los folios 69 y 70, que fijan la tasación que hubiese correspondido a la venta de las sustancias intervenidas, la de MDMA en 9,55 €, de la marihuana en 3,78 € y la de hachis en 35,75.

El conjunto de todas estas circunstancias permite entender a este Tribunal que existe la posibilidad de que las sustancias que le fueron intervenidas al acusado no estuviesen destinadas al ulterior tráfico. Esta duda hace que en aplicación del principio "in dubio pro reo" no se pueda tener al acusado como autor del delito de tenencia de sustancia estupefaciente parta su posterior venta que el Ministerio Fiscal consideró que venía a avalar la operación de tráfico en la que había sido sorprendido sobre la que no se ha contado con la debida acreditación.

Procede por todo ello la absolución del acusado Constancio del delito contra la salud pública de sustancias de las que causan grave daño a la salud por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO . En atención a la previsión que se contiene en el artículo 123 del Código Penal no procede la imposición de costas al acusado que ha resultado absuelto, si bien procede la destrucción de las sustancias intervenidas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Constancio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

Procédase a la devolución al mismo de la cantidad de ciento veinticinco (125) € intervenidos y a la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas.

Se declaran de oficio las costas de este juicio.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.