Sentencia Penal Nº 704/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 84/2012 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta.

Rollo Apelación: 84-12, dimanante de:

P.A.: 458-11

J.Penal:BCN 16

S. Apelada: 6/02/12

Apelantes: Arcadio y M. Fiscal

Ilmos Srs:

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dª Carmen Dominguez Naranjo.

Dictan la siguiente

SENTENCIA Nº

En Barcelona, a 26 de Septiembre de 2012.

VISTA, en grado de apelación, por los citados Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección de la Audiencia Provincial señalados en el encabezamiento, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal asimismo indicado, seguida por delito de LESIONES, contra Arcadio , la cual pende ante esta Sala en virtud de dos recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la representación del citado y por el M. Fiscal , contra la Sentencia dictada en fecha señalada , por la Ilmo. Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa CONDENA a Arcadio como autor penalmente responsable de un delito de LESIONES..."arts 147.1 y148.1, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 meses de prisión con...,así como a indemnizar a Eduardo en la cantidad de 210 euros por las lesiones ocasionadas y 300 euros por las secuelas, más...y al pago de las costas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por las partes citadas en el encabezamiento, sendos recursos de Apelación, fundamentados en las alegaciones que constan en sus escritos, y admitidos en ambos efectos y tramitados en legal forma, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, donde se formó Rollo y se procedió a su tramitación legal.

TERCERO.- Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

Hechos

UNICO.- Se acepta en su integridad el relato de hechos de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten asímismo y se dan también por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho contenidos en aquella Resolución.

En la resolución de esta Apelación, seguimos un orden sistemático para una mejor comprensión, comenzando por analizar las pretensiones de Nulidad.

SEGUNDO.- La representación del acusado insta Nulidad del juicio y de la Sentencia por DENEGACIÓN INDEBIDA de la prueba testifical de la Sra. Nieves , empleada del bingo donde sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

El art. 790L.E.Crim regula el recurso de Apelación frente a una Sentencia recaída en Juicio Oral seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado.

En el párágrafo 2 se refiere a los motivos en que puede fundarse el recurso ( que están tasados: infracción de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de ley).

Asímismo, el apartado segundo de dicho parágrafo 2 hace referencia a la Nulidad del Juicio por causas de nulidad absoluta ( art 238 y ss LOPJ ) que, en caso de estimarse, darían lugar a la retroacción de las actuaciones al momento en que se inflingió esa indefensión no subsanable y, por ende, provocarían la devolución de la causa al Juzgado de lo Penal correspondiente para que subsane.

Ha de advertirse que:

1.- La Nulidad ha de pedirse; no puede declarse de oficio por el Tribunal de segunda instancia.

2.- Ha de haberse pedido la subsanación de ese motivo de nulidad en primera instancia, éste ha de haber resuelto y, en caso de denegación, la parte afectada ha de formular protesta para hacer valer de nuevo ese motivo de nulidad en segunda instancia.

En pura lógica procesal, en el Escrito del Recurso, primero se invocarán los motivos de nulidad absoluta, en su caso y segundo, se alegarán los motivos del recurso de apelación. Es lógico porque, de estimarse un motivo de nulidad absoluta ya no es preciso entrar a conocer de los motivos de apelación.

El art. 786.2 L.E.Crim , regula la forma de celebración del juicio oral en causa seguida por los trámites de P.A.

Una vez que las partes se han dado por enteradas de los escritos de calificación provisional de acusación y defensa, .. " El Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de... "

En este turno previo , las partes pueden alegar sobre:

1.- Incompetencia del Organo Judicial

2.- Vulneración de algún derecho fundamental ( causas de nulidad absoluta a las que nos hemos referido en el anterior fundamento)

3.- Existencia de artículos de previo pronunciamiento

4.- Causas de la suspensión del Juicio oral

5.- Nulidad de actuaciones ( es lo mismo que el 2)

6.- Proponer pruebas para practicarse en la vista oral.

" El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia."

Sólo puede proponerse como Prueba en segunda instancia, según dispone el art. 790.3º L.E.Crim , aquélla que no pudo proponerse en primera instancia por razones no achacables a la parte proponente, las propuestas indebidamente denegadas y las admitidas no practicadas por causas que no le sean imputables, siempre y cuando se formulare la oportuna protesta.

Pues bien, en el caso objeto de este recurso, si bien es cierto que el recurrente propuso en tiempo y forma a la citada testigo y que la misma se encontraba esperando fuera de la Sala, también lo es que , aplicando el art. 785.1 L.e.Crim y concordantes, el Juez puede admitir o denegar la prueba propuesta. En el supuesto que nos ocupa, el Juez " a quo" las rechazó por: " no ser el momento procesal oportuno" y afirmó que debió de haberse hecho en fase de instrucción o propuesto en el escrito de defensa.

Ciertamente, dicha fundamentación no es acertada pero, examinada la prueba propuesta por este Tribunal, la misma resulta del todo punto innecesaria, puesto que la declaración de tal testigo en nada influiría sobre los hechos declarados probados y su consiguiente calificación jurídica. Es por ello que la denegación por la Juez " a quo", en modo alguno produjo indefensión acarreadora de nulidad radical a los efectos del art. 238 LOPJ en relación con el art. 240 del mismo texto legal .

Es por ello que DESESTIMAMOS este motivo de Nulidad.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba y consiguiente Vulneración del Derecho fundamental a la Presunción de inocencia, alegado por la defensa, en relación al desarrollo del hecho objeto de enjuiciamiento.

Preciso es reiterar que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

En cuanto al derecho a la presunción de inocencia se trata de una presunción "iuris tantum" por lo que su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria y la jurisprudencia constitucional, en esta materia, está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

Aplicando estas Doctrinas al hecho objeto de recurso, analizado el F.J. II de la Sentencia impugnada en el que se funda la condena , puesto en relación con la práctica de la prueba en juicio oral ( escuchada por este Tribunal en grabación Arconte constitutiva de Acta del Juicio), resulta que la Juez " a quo" ha valorado correctamente la prueba practicada, puesto que el relato histórico de hechos probados se basa en prueba directa consistente en declaración testifical del Sr. Romulo , jefe de sala del bingo, quien vio al acusado golpear a la víctima con un vaso que había en la mesa, versión compatible con las lesiones sufridas por la víctima y que constan por pericial forense en base a documental ( partes de asistencia) y exploración, existiendo entre ambas relación de causalidad suficiente.

Es por ello que DESESTIMAMOS este motivo.

CUARTO.- El M. Fiscal alega una cuestión que, en realidad, de estimarse, constituiría motivo de nulidad radical ( ya que, ante la incongruencia alegada no cabría sino retrotraer para que el Juez " a quo" dictara una sentencia congruente), si bien no lo insta expresamente en el suplico, por lo que este Tribunal estará vedado por imperativo legal al que antes nos hemos referido. En concreto, alega: INCONGRUENCIA entre el relato de hechos probados y el contenido del fallo condenatorio al omitirse en aquél cualquier referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad que finalmente se aplican al condenado en la parte dispositiva.

De conformidad con lo preceptuado en el art. 142.2 L.E.Crim ., en la Sentencia debe existir un relato de hechos probados inferido a partir de la prueba practicada. Es decir ,el relato debe contener de forma explícita hechos probados relevantes jurídicamente y, después, en la fundamentación jurídica, en párrafos separados y numerados, partiendo de ese relato, se procede a valorar la prueba y a explicar cómo se han inferido tales hechos, la calificación jurídica ( en caso de condena) quién es el autor, la existencia o no de circunstancias modificativas, la pena a imponer y la responsabilidad civil derivada.

Es cierto que, como reprocha el M. Fiscal, este caso, de los Hechos probados no se infiere ningún hecho del cual se infiera la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No obstante lo cual y, como el mismo M. Fiscal refiere citando la Jurisprudencia aplicable y a la cual nos remitimos, en ocasiones se ha permitido salvar la incorrecta técnica y sistemática de los redactores de algunas Sentencias complementado los hechos probados con las referencias fácticas camufladas en el seno de las argumentaciones jurídicas.

En este caso concreto ,ello es posible,en contra de lo sostenido por el M. Fiscal, porque del F.J.III ( completado con el II para la atenuante de Arrebato) se extrae la fundamentación que ha sido tenido en cuenta por la Juez " a quo" para apreciar las atenuantes de: arrebato / obcecación y dilaciones indebidas, considerando este Tribunal que la motivación es adecuada y suficiente , en contra de lo sostenido en el recurso y como analizamos en el siguiente F.J.

En conclusión, en puridad esta Sentencia se ha redactado con infracción de precepto legal, sien embargo, no se aprecia Nulidad radical -con total ausencia de hechos probados o con incongruencia absoluta- capaz de acarrear retroacción a los efectos del art. 238 LOPJ en relación con el art. 240 del mismo texto legal y, en su defecto ( al no haber sido instanda), la no apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Es por ello que DESESTIMAMOS este motivo de recurso.

QUINTO.- En relación con el fundamento precedente, analizamos conjuntamente el motivo del recurso del M. Fiscal, consistente en: INFRACCIÓN de NORMAS del Ordenamiento Jurídico al aplicar indebidamente las atenuantes de : dilaciones indebidas ( 21.6 CP) y arrebato u obcecación ( 21.3 CP) y de la defensa, consistente en: INFRACCIÓN de Ley por inaplicación de la eximente completa de legítima defensa ( art. 20.4 CP ) o, Alternativamente, de la eximente incompleta correspondiente ( art 21.1 CP en relación con el 20.4 del mismo texto legal ).

Comenzamos por analizar la alegación de la Defensa descrita en el art. 20.4º CP .

Son requisitos para apreciar dicha eximente los siguientes:

1º.- Agresión ilegítima

2º.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

3º.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Pues bien, el acusado NO fue objeto de ninguna agresión ilegítima por parte del Sr. Eduardo . Fue objeto de insultos y molestias, que no pueden equipararse a una agresión.

Ante la ausencia del primer requisito " sine qua-non", no es necesario entrar a analizar el resto.

Ahora bien, más arriba hemos expresado que: "( el acusado) Fue objeto de insultos y molestias ( por parte de quien, después, resultaría lesionado)". Lo cual enlaza directamente con la impugnación del M. fiscal respecto la indebida apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.3 CP ( ARREBATO).

El hecho es indiscutido porque aparece probado por prueba testifical, tal y como afirma la Juez " a quo" EN LOS HECHOS PROBADOS y explica en el fundamento tercero de la Sentencia recurrida.

Pues bien, esos incidentes previos provocados por el Sr. Eduardo , tanto con la camarera del bingo, como con el resto de clientes como, sobre todo, con la esposa del acusado, integran un estímulo importante y suficiente en el ánimo del acusado provocándole un disturbio emocional e instantáneo que explica ( aunque no justifique) el que cogiera lo que tenía " más a mano" ( un vaso de la barra) y lo arrojase frente a quien no cesaba de molestar " a diestra y siniestra".

Por ello, la atenuante- simple- de ARREBATO está bien apreciada, por lo que SE DESESTIMA el recurso del M. Fiscal en este punto.

En relación a la atenuación por DILACIONES INDEBIDAS, prevista en el art. 21.6 C.P .

La Juez " a quo" señala la fecha del hecho y la fecha de enjuiciamiento ( 4.04.09 y 26.01.12) y, al haber transcurrido tres años entre una y otra, aprecia la atenuante.

Ciertamente falta una motivación de la razón de la paralización, si bien, de las actuaciones resulta que la misma se debió, principalmente- dado que hay actuaciones inexplicables como que el M. fiscal solicitara como diligencia complementaria imprescindible para formular acusación el foliado de la causa-, en primer lugar, por la renuncia del letrado que asumió- en su día- la defensa del acusado, tras el dictado del Auto de apertura de juicio oral ( 7.05.10) y la tardanza de los correspondientes Colegios profesionales- más de un año- en la designación de Abogado y Procurador ( 15.06.11). En segundo lugar, por la tardanza en los trámites de remisión de la causa por el Juzgado Instructor a Decanato para su reparto y el efectivo reparto, admisión de pruebas y señalamiento: El escrito de defensa es de fecha 7.07.11 y la causa se señala para el 26.01.12: más de 6 meses.

Como es de ver, ninguno de los lapsos de paralización o dilación es imputable al acusado, de ahí que la atenuante simple de dilaciones indebidas está bien apreciada y SE DESESTIMA el recurso del M. Fiscal también en este punto.

SEXTO.- Se estima congruente y adecuado a la culpabilidad del acusado, al concurrir dos atenuantes simples y , a la luz del art.66.2 C.p . vigente a la fecha del hecho, rebajar la pena en un grado e imponer al mismo la pena de prisión de un año con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La rebaja en dos grados se reserva para casos en que concurran atenuantes muy cualificadas, lo cual no es el caso, tal y como resulta de los anteriores fundamentos jurídicos.

En este aspecto estimamos el recurso de apelación de la defensa dado que la Juez " a quo" no motiva en absoluto la imposición de la pena, es más, ni siquiera introduce en el fallo de la Sentencia recurrida la concurrencia de las atenuantes cuya aplicación argumentó escuetamente en su fundamentación jurídica.

La estimación resulta de la Doctrina de esta Sala expuesta hasta la saciedad y consistente en: cuando no hay circunstancias especiales, las cuales deberán de motivarse debidamente en la Sentencia para poder ser valoradas por este Tribunal de apelación, no existen razones para imponer una pena superior al grado mínimo.

La pena está íntimamente relacionada con la culpabilidad desarrollada en la ejecución del delito y el propio art. 66.6º CP establece que la pena se impone " en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Un Juez no puede ser arbitrario, de forma que cuando la Ley habla de arbitrariedad del Juzgador debe de interpretarse como un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, según estableció el propio TS en St de 16-02-1999.

El T.C. también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en la reciente Sentencia nº 54/2007, de 12-03-2007 en la que alude al Principio de Proporcionalidad de la pena y su falta de motivación, concediendo el amparo solicitado

SÉPTIMO.- Consecuentemente:

1.-DESESTIMAMOS la pretensión de Nulidad Absoluta del juicio y consiguiente sentencia, alegada por la representación de Arcadio .

2.-DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal contra la Sentencia de fecha señalada dictada por la Ilmo. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal señalado en el procedimiento indicado de dicho Juzgado.

3.-ESTIMAMOS e n parte y a los exclusivos efectos de imposición de la pena, el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado, con lo que REVOCAMOS, en ese aspecto, la Sentencia recurrida, en la forma que se expresará en la parte dispositiva.

OCTAVO.-E n aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declaramos de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS la pretensión de Nulidad Absoluta del juicio y consiguiente sentencia, alegada por la representación de Arcadio .

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el M. Fiscal contra la Sentencia de fecha señalada dictada por la Ilmo. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal señalado en el procedimiento indicado de dicho Juzgado.

ESTIMAMOS en parte y a los exclusivos efectos de imposición de la pena, el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado, con lo que REVOCAMOS, en ese aspecto, la Sentencia recurrida y, en consecuencia, imponemos al acusado la pena de prisión de un año y confirmamos, en todo lo demás, la Sentencia apelada.

Declaramos DE OFICIO las COSTAS causadas en esta alzada,

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia quien remitirá nota de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes en base a Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de las secciones del orden penal de esta A.P.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Por la Magistrada Ponente y una vez firmada por todos los Magistrados que formaron el Tribunal. Doy fe.