Sentencia Penal Nº 704/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 74/2013 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 74/13

Dil Previas 2491/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 32 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Iltmas.Sras. Mº MERCEDES OTERO ABRODOS

Dª Mº MERCEDES ARMAS GALVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a veintidós de octubre de dos mil trece

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 2491/12 S, Rollo nº 74/13 F procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona por delito contra la salud pública contra Roberto mayor de edad, hijo de Virgilio y Otilia natural de Los Rios, República Dominicana con último domicilio conocido en Barcelona CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM003 , con antecedentes penales no computables; cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa representado por la Procuradora D. Helena Moscado Montiel y defendido por el Letrado, D. Juan Paris Huelano y contra Apolonio mayor de edad, hijo de Celso y Angelica natural de Rumania con último domicilio conocido en Barcelona CALLE001 , NUM002 , NUM000 con antecedentes penales no computables; cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa representado por la Procuradora D. Angels Puy Grau y defendido por el Letrado Dª Adelaida Espejo Iglesias . Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de atestado policial se incoó por el Juzgado de Instrucción Número 32 de Barcelona, la presente causa, en la que fueron acusados Roberto y Apolonio contra los que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 22 de Octubre de 2013.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de contra la salud pública de los que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsables del mismos, en concepto de autores a los acusados Roberto y Apolonio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pidió se le impusiera a cada uno la pena de tres años de prisión y 8 meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 306 Eur. con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal y pago de costas por partes iguales.

TERCERO.-.- Las defensas de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de los mismos o, alternativamente, la defensa de Apolonio interesó que considere que es de aplicaron el apartado segundo del artículo 368 del Código Penal

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Se declara expresamente probado que: el día14 de Junio de 2.012, sobre las 23,45 horas, el acusado Apolonio , mayor de edad, de nacionalidad rumana, con antecedentes penales no computables, se encontraba en la calle Hospital de Barcelona de esta ciudad de Barcelona. Tras contactar con el turista de nacionalidad Alemana, Nemesio , le dijo sígueme y le acompañó hasta el piso NUM003 de la CALLE002 NUM004 , donde una persona no identificada entregó al citado turista un envoltorio conteniendo cocaína por una cantidad de dinero no determinada , y al acusado Apolonio 5 euros por la labor realizada.

Analizada la dosis intervenida a Nemesio en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, dio el resultado de contener 0,310 gramos peso neto de cocaína ' con riqueza base del 50%.

Los Agentes de los Mossos de Esquadra intervinientes que se encontraban en el interior del portal del indicado inmueble, se acercaron a los dos implicados y les requirieron de identificación, al tiempo que ordenaban al presunto comprador les enseñara lo que aún llevaba en la mano. Al comprobar que se trataba de una papelina de droga, procedieron a su incautación y a la detención del presunto vendedor, previa lectura de sus derechos.

Inmediatamente después llegó el acusado Roberto , nacional de la República Dominicana con autorización para residir, en España, con antecedentes penales no computables, que se disponía a acceder al referido piso NUM003 donde residía, ocupándosele una bolsa conteniendo un envoltorio con 0,134 gramos peso neto de cocaína con una riqueza del 43%, 21 bolsitas conteniendo un total de 25,956 gramos de marihuana, otras dos bolas conteniendo la sustancia no estupefaciente fonacetina, una balanza de precisión y 120 euros en metálico procedentes del tráfico ilícito con sustancias estupefacientes

Las indicadas sustancias ocupadas pretendía destinarlas el acusado Roberto al comercio con terceros en el mencionado domicilio.

No ha quedado probado que existiese común acuerdo entre los acusados ni con el resto de moradores no identificados que se dedicaban a ello en este piso.

El precio medio del gramo de cocaína es de 60 euros y el del grano de marihuana de 5 euros

Fundamentos

PRIMERO. - VALORACIÓN DE LA PRUEBA

La conclusión fáctica acogida en los anteriores hechos probados se funda en la existencia de prueba de cargo bastante, de carácter incriminatorio practicada en el plenario con las garantías propias del enjuiciamiento criminal (inmediación, igualdad, contradicción, concentración, oralidad y publicidad), que han permitido desvirtuar el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba a los acusados.

En relación al acusado Apolonio , su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de la claridad de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral y que acto seguido se analizarán y razonarán cumpliendo con ello nuestro deber de motivación de conformidad con lo establecido en el art. 120.3 CE .

En primer lugar, necesario es recordar que el acusado ha negado que efectuara acto alguno de venta de la sustancia estupefaciente que fue intervenida en poder del turista alemán, a quien la dotación policial procedió a interceptar una vez que intentaban abandonar el lugar donde se efectuó la transmisión, lo que les permitió constatar visualmente , el contacto en la calle con el acusado, como se dirigieron los dos hasta el piso NUM003 del inmueble de la CALLE002 NUM004 de esta ciudad, y una vez allí los agentes si bien no vieron el pase, oyeron desde fuera que le decía Dadle 5 euros, y que tras salir de allí pudieron comprobar que el comprador, Sr. Nemesio llevaba en la mano una papelina de droga , que posiblemente se trataba de cocaína, manifestándoles que la acababa de comprar por 50 euros, y que pensaron que posiblemente el acusado hacía de puntero ( encargado de la captación de clientes).. Junto a ello, existen varios datos incriminatorios que nos permiten inferir la tipicidad punible de la conducta desarrollada por el acusado favoreciendo la venta de la droga

Uno es el hecho de que ambas personas estuvieran juntas y hablando entre sí, como coinciden en afirmar los Agentes policiales, lo que a su vez llega a ser admitido por el acusado, en el plenario, aunque dice que no hablaban de una venta de droga sino de otra cosa, si bien finalmente se desdice , y niega siquiera que hablasen, insistiendo en que no se acordaba de nada, y que en aquella época estaba drogado. En segundo lugar, y partiendo de tal contradicción, expuesta en ejercicio de su legítimo derecho de defensa que le reconoce el art. 24 CE , nos debemos situar en el inevitable plano jurídico de valoración de la credibilidad y fiabilidad de los testigos de cargo, pues esta es la prueba nuclear sobre la que se sustenta la acusación en esta clase de delitos. En dicho contexto, la jurisprudencia exige (entre otras las STS 18.3.87 , 10.11.97 y 5.3.99 ) que el testigo sea directo, imparcial, objetivo y a ser posible plural, así como que su relato esté exento de contradicciones relevantes o incompatibles entre sí. Si además de ello, es coherente y las declaraciones prestadas proceden de funcionarios públicos que se hallaban desarrollando las tareas propias de su cargo, conforme a lo previsto en la ley orgánica 2/86 de 3 de marzo y LO 1/92 de seguridad ciudadana, deberá merecer 'a priori' la credibilidad del tribunal a menos que se acredite -cuando menos indiciariamente- que concurren móviles espúreos en la citada incriminación de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado faltando a la verdad.

No apreciamos concurra ningún móvil o elemento subjetivo ajeno a la simple manifestación imparcial de lo que vieron ocurría en dicho lugar el día y hora de autos. Los requisitos de credibilidad de la testifical se cumplen en su totalidad en el presente caso, pues la versión expuesta por el acusado aparece frontalmente contradicha por las declaraciones de los Agentes de los Mossos d'Esquadra, profesionales, NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 que intervinieron en su detención, manifestaciones que a juicio del tribunal son coherentes, coincidentes entre sí y revestidas de lógica secuencial. Simplemente se limitan a relatar aquello que presenciaron 'in situ', por lo que deben ser consideradas pruebas de cargo directas, válidas en derecho y de naturaleza inequívocamente incriminatoria .

En concreto, matizan que estaban realizando labores de vigilancia y tras observar en la calle Hospital de esta ciudad el contacto entre el acusado y un turista , y que se dirigían al inmueble de la CALLE002 de esta ciudad , los han seguido a una distancia de 20 metros, y han entrado en el portal esperando a que saliesen , escuchando que una persona no identificada que se encontraba en el primer piso , decía dadle 5 euros Que tras ello efectuaron la detención del presunto vendedor al tiempo que decomisaban la droga que aún portaba en la mano el comprador. El Acta de incautación de la droga y del dinero, unida a los autos junto con la del pesaje, folios 14, 35 y 4, es plenamente con dichas manifestaciones. A ello, debemos añadir las matizaciones expuestas por el comprador en su declaración verbal ante los Agentes, que si bien no puede constituir por sí sola prueba de cargo suficiente al no haber sido sometida a debate en el juicio (dada la incomparecencia de aquel,), sí tiene valor indiciario coadyuvante.

Por todo ello, y teniendo en cuenta por último el informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente emitido por el Laboratorio de Toxicología, que consta unido al folio 68 y ss de la causa, dictamen que no ha sido impugnado por la defensa acerca del peso, pureza y principio activo, procederá concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para cerrar el silogismo racional de culpabilidad a que se refiere el art. 741 de la Lecrim .

En relación a Roberto , entendemos que si bien no ha quedado probado que existiese común acuerdo con el otro acusado ni con el resto de moradores no identificados que se dedicaban a ello en este piso, y que el acusado no ha reconocido que la droga incautada estaba destinada al tráfico, es preciso acudir a la prueba indiciaria en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Reiterada jurisprudencia viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

Y en este caso se infiere de la cantidad intervenida y su distribución de fácil tráfico y preparadas para la venta-, una bolsa conteniendo un envoltorio con 0,134 gramos peso neto de cocaína con una riqueza del 43%, 21 bolsitas conteniendo un total de 25,956 gramos de marihuana, otras dos bolas conteniendo la sustancia no estupefaciente fonacetina, lo cual supera con creces la que se entiende destinada al autoconsumo de lo que se deduce que la cantidad intervenida estaba destinada al trafico. Pero además existen otros datos que apuntan a la tenencia preordenada al tráfico al habérsele intervenido una balanza de precisión de las que se utilizan para pesar sustancias tóxicas y 120 euros en billetes fraccionados.

Todos estos indicios aunados al hecho de que dijo que residía en el domicilio donde instantes antes el otro acusado había llevado a un turista para que adquiriera droga, , junto con la versión de los hechos dada por el acusado, falta de toda credibilidad y probanza, dándose prevalecía a la testifical practicada consistente en la declaración de los testigos miembros de los Mossos d'Esquadra, ya referidos los cuales se ratificaron en el acto del juicio oral en cuanto a sus manifestaciones plasmadas en el atestado policial que obra en las actuaciones en el sentido de que le fueron intervenidas las sustancias ya descritas, llevan a la Sala a inferir, razonada y razonablemente, la posesión por el acusado de las drogas intervenidas y su destino al tráfico,

Refuerza lo expuesto, otra prueba contundente, consistente en la pericial practicada objetivada en el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología obrante en autos al folio 68 y ss. de la causa, informe que no ha sido impugnado por nadie, y en el que consta la cantidad de droga intervenida y su grado de pureza.

En definitiva todos estos datos objetivos permiten a la Sala alcanzar la plena convicción, más allá de toda duda razonable, de la comisión del delito contra la salud pública del art 368 CP

SEGUNDO .- CALIFICACIÓN JURÍDICA.-

En concreto, los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368. del Código Penal , La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido considerando la compraventa ilícita de drogas tóxicas o estupefacientes como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recogen las STS de 29.05.00 y 27.5.03 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Si además de ello, se dispone de prueba directa testifical sobre la transmisión lucrativa, ninguna duda puede existir acerca de la tipicidad punible de la conducta.

Dicha tipificación en sede penal se fundamenta en el grave peligro objetivo para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1.990. De ahí, que queden comprendidas en dicha infracción penal todas las conductas de favorecimiento, promoción, donación o compraventa a terceros, y exceptuados únicamente los supuestos excepcionales de autoconsumo personal del poseedor o incluso consumo compartido entre sujetos adictos, siempre y cuando no medie precio y se trate de cantidades mínimas a consumir de forma inmediata en lugar cerrado. Así lo han venido reconociendo las STS de 26.3.93 , 25.9.95 , 22.9.00 , 5.12.02 y 27.10.04 , ratificadas por otras muchas posteriores.

TERCERO.- SOBRE LA AUTORIA

De los anteriores hechos resultan responsables en concepto de autor, los acusados, por su participación directa, material y personal en los hechos ( artículo 27 y 28 CP ).

CUARTO.- SOBRE CIRCUNSTANCIAS

Del relato de hechos probados no se desprende ninguna circunstancia que modifique la responsabilidad penal en que incurrieron los acusados y, en consecuencia, la penalidad señalada en el ya citado precepto le será aplicable conforme a la regla 1ª del Artículo 66 del Código Penal , entendiendo la Sala aplicable el mínimo legalmente previsto

Además, en el caso del acusado Apolonio , la calificación jurídica se ha enmarcado con aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del C.P tras la reforma introducida en la LO 5/10 de 22 de junio... La reciente sentencia del TS, de 27 Jul. 2012 recuerda respecto a la concurrencia de los dos parámetros que exige el párrafo segundo del art. 368, relacionados uno con la menor antijuridicidad del hecho y el otro con la menor culpabilidad del autor lo siguiente; respecto a la 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva y respecto a a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico

Pues bien, si bien , la conducta que se atribuye al acusado satisface sin duda la hipótesis típica del delito imputado en cuanto que supone un evidente acto de favorecimiento al consumo, en este caso del turista, a quien el acusado puso en contacto con la persona que tenía la sustancia, y precisamente por esa intermediación recibió la suma de cinco euros, siendo así que se aprecia la necesaria concurrencia del dolo o conocimiento de que se está llevando a cabo un acto de tráfico y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio, no lo es menos que teniendo en cuenta la cantidad de cocaína objeto de tráfico, estimamos justificada la reducción de la pena ligada al tipo básico, debe imponerse la pena de prisión en la extensión mínima de 1 año y 6 meses con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal

En cuanto a la multa, y como quiera que el art. 53.3º del Código exime solo de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que no acontecerá en este caso-, deberá establecerse dicha responsabilidad en la parte dispositiva, sancionándose la conducta con la pena pecuniaria del tanto al duplo del valor de la droga incautada y subsiguientes días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.- SOBRE COMISO Y COSTAS

Previenen el artículo 127 del CP , como efecto característico de la pena, la pérdida y comiso de los efectos relacionados con el delito cometido, así como la necesidad de conferir a los mismos el destino legal; y los art. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que las costas se entienden impuestas por la Ley al responsable criminal del delito o falta y que tal mención deberá contenerse en la resolución que declare dicha responsabilidad poniendo fin al proceso seguido

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación

Fallo

1º.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Roberto como autor responsable de un delito de contra la salud pública del art. 368.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIONy accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO CINCUENTA (150) EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada CINCUENTA (50) EUROS o fracción que dejare de abonar, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas

2º.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Apolonio como autor responsable de un delito de contra la salud pública del art 368.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN (1) AÑO Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓNy accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCUENTA (50) EUROS con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada CINCUENTA (50) EUROS o fracción que dejare de abonar, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo del dinero y de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación . La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fe cha. Doy fe