Sentencia Penal Nº 704/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 391/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 391/13 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4/12

Juzgado de lo Penal 6 de Alcalá de Henares

SENTENCIA Nº 704/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Ilmo. /as. Sr. /as:

D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)

D. DAVID CUBERO FLORES

D. EDUARDO CRUZ TORRES

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil trece

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 4/12, procedentes del Juzgado de lo Penal 6 de Alcalá de Henares, seguidas por delito de estafa, venidas al conocimiento de esta Sección en virtud de los recursos de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la procuradora doña María José Romero Rodríguez, en representación de Marisa , del procurador don Raimundo Ramírez Ocaña, en representación de María Virtudes , contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal 6 de Alcalá de Henares, con fecha 18-6-2013 ; habiendo sido partes en la sustanciación de los recursos dichos apelantes y como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO:'Condena a Marisa como autora de un DELITO DE HURTO del artículo 234 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN; E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Condeno a Marisa como autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los artículos 248.1 , 249 , 390.1.3 , 392 , 74 y 77 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIOCHO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA; Y MULTA DE DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE DURACIÓN CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS; y responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 del código penal para el caso de impago.

Condeno a María Virtudes como autora de un DELITO DE HURTO del artículo 234 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN; E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Condeno a María Virtudes como autor de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los artículos 248.1 , 249 , 39.1.3 , 391 , 74 y 77 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIOCHO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE DURACIÓN DE LA CONDENA, Y MULTA DE DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE DURACIÓN CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS; y responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 del código penal para el caso de impago.

Condeno a Marisa y a María Virtudes a indemnizar conjunta y solidariamente a Leticia en la cantidad de 479,90 euros; y a Caser en cifra de 599 euros, en concepto de responsabilidad civil ex delicto.

Condeno a Marisa y a María Virtudes al pago conjunto y solidario de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución por la procuradora doña María José Romero Rodríguez, en representación de Marisa , del procurador don Raimundo Ramírez Ocaña, en representación de María Virtudes , se interpusieron recursos de apelación y admitidos a trámite dichos recursos, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación de los recursos se han cumplido las prescripciones legales.

Se aceptan los que como tales figuran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes discrepan con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, así como con la calificación jurídica de los hechos que debería derivar de tal prueba, alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia y del derecho de utilizar los medios de defensa. Interesando Marisa su condena exclusiva por una falta de hurto y su absolución por el resto de los delitos por los que fue acusada y condenada. Pidiendo María Virtudes su libre absolución o, subsidiariamente, su condena solo por delitos de falsedad y estafa, no con carácter continuado, y con aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

'Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantean los recurrentes una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Juez 'a quo'. El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron las acusadas, quienes se acogieron a su derecho a no declarar, y los testigos propuestos, con el resultado que consta en el mismo. La Juez sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unas pruebas que a otras, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados y que son constitutivos de un delito de hurto, de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de falsedad documental, éstos dos últimos en concurso medial.

SEGUNDO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles (TS S 2047/2002): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias'.

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda 'que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación', sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre), 'han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002 , en estos términos: 'Es indudable que estos cuatro parámetros' (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) 'permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'.

TERCERO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre , asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

CUARTO.- La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado, estima que los hechos objeto de acusación están suficientemente acreditados, pues valora, de un lado, las declaraciones claras y precisas de doña Leticia en orden a que, entre las 15,30 horas y las 16,30 horas, le fue sustraído al descuido el bolso mientras comía el día 30-1-2010 en el restaurante 'La Bambola' del Centro Comercial Plaza, sito en la calle Eduardo Guitán de Guadalajara. Viniendo la primera de las horas referenciada representada por su llegada a tal restaurante y la segunda de las horas por cuando se apercibió de la sustracción del bolso.

Pondera, de otro lado, las declaraciones de don Teodulfo , vigilante del establecimiento Decathlon del Centro Comercial La Dehesa, sito en el kilómetro 34 de la Carretera N-II (Alcalá de Henares), en orden a que a la 16 horas del referenciado día 30-1-2010 vio como dos mujeres cogían indistintamente artículos, en concreto dos chaquetones tipo plumíferos, y varios pares de zapatillas, con los que se dirigieron a la caja para su abono. Siendo la de mayor edad ( María Virtudes ) la que para efectuar tal pago entregó una tarjeta de Caja Guadalajara de la que era titular doña Leticia , a quien acababa de ser sustraída entre los efectos que llevaba en el bolso, exhibiendo el D.N.I. de ésta, como si de ella se tratara. Operación que no fue aceptada con dicha tarjeta por lo que entregó otra de la misma titularidad que sí fue aceptada, firmando el ticket de pago como si de la titular se tratara.

Añadiendo tal vigilante que sospechó de la operación de compra, por lo que pidió a la señora referenciada que le exhibiera la tarjeta con la que había pagado la compra y el D.N.I. Pudiendo comprobar que tarjeta de crédito y documento de identidad coincidían en su titularidad, pero que la foto de identidad no se correspondía con la compradora, lo que le puso de manifiesto a ésta, insistiendo la misma que era ella.

Testimonio este último que corroboró en juicio el agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM000 , expresando que acudieron a Decathlon y que la señora insistía de forma reiterada que la titular de la tarjeta bancaria y del D.N.I. era ella. Añadiendo que trasladaron a ambas mujeres a Comisaría, en donde María Virtudes reconoció su verdadera identidad y exhibió su verdadero D.N.I. Siendo la otra detenida Marisa , la cual admite en su recurso que fue la que sustrajo el bolso, pero no participó en las compras posteriores con las tarjetas y D.N.I. referenciados en el establecimiento Decathlon. Alegación exculpatoria que no puede tener acogida, pues admitida la autoría de la sustracción del bolso, se ha de valorar, como afirma el vigilante del citado establecimiento, que ambas mujeres cogían indistintamente las prendas a comprar y actuaban conjuntamente, ello sin perjuicio de que fuese María Virtudes la que, por tener una edad superior, más próxima a la de doña Leticia , actuara ésta como la titular de la tarjeta con que iban a pagar las prendas y no Marisa por ser ésta notablemente más joven que la titular de la tarjeta.

Valora igualmente la juzgadora el hecho objetivamente documentado de que a las 16,09 horas de su mismo día se efectuó la compra de un ordenador en el establecimiento Worten, sito en el mismo Centro Comercial La Dehesa, por un importe de 599 euros. Siendo abonado con la misma tarjeta Visa de Caja Guadalajara que, titularidad de doña Leticia , les fue intervenida veinte minutos después en el establecimiento Decathlon del mismo Centro Comercial, en donde al ser detenida Marisa le fue intervenido en su bolso el móvil LG.Q 999-I de color negro de la compañía Orange y la tarjeta 'Sim' de la operadora Orange, propiedad de doña Leticia y que iban en el bolso que le fue sustraído.

La juzgadora de instancia, con valoración absolutamente detallada de cuanto se deja expuesto, con ponderación de la prueba directa que ofrecen los hechos referidos al establecimiento Decathlon, la realidad objetiva de que entre las 16,25 horas y las 16,29 horas se utilizaron las dos tarjetas bancarias en dicha tienda, una rechazada y otra aceptada, ocupadas a las acusadas, así como el D.N.I., móvil y tarjeta de éste sustraídos horas antes, así como que una de las tarjetas se usó en el establecimiento Worten dieciséis minutos antes que en Decathlon, llega a la conclusión absolutamente indiscutible que ambas acusadas fueron las autoras de la sustracción del bolso y de la utilización de las tarjetas bancarias y D.N.I. que contenía, entre otros efectos, para efectuar las inmediatas compras en un ámbito espacio temporal absolutamente compatible y concluyente.

Conjunto, pues, probatorio de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuador del principio de presunción de inocencia, que justifica la condena de instancia por un delito de hurto, no de falta de igual clase, por el valor de lo sustraído, fijado pericialmente y ratificado y ampliado en juicio por el perito, lo cual es valorado por la juzgadora de instancia con criterios que se comparte y que se dan por reproducidos.

Como también tal conjunto probatorio justifica la condena por un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental. Estafa que se contrae a dos operaciones de compra diferentes, una la efectuada en Worten de un ordenador por importe de 599 euros y otra la realizada en Decathlon por importe de 404,65 euros. Importes a ponderar, pues son los de venta al público, conforme expresa el artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que superan los 400 euros de límite entre el delito y la falta, tanto si se ponderan por separado, como si se suman, como procede tratándose de una estafa continuada. No dándose acogida a las alegaciones de los recurrentes en orden a que hubo una unidad natural de la acción en las operaciones de compra, excluyente de la continuidad delictiva, pues una se efectuó en un establecimiento y se consumó, mientras que la otra tuvo lugar en establecimiento diferente, aún cuando se efectuasen en una proximidad espacio temporal, que no desvirtúa que se trata de acciones delictivas claramente diferenciadas, si bien con acogida en la continuada delictiva apreciada.

Hubo, además, engaño en cuanto que se finge una solvencia y la titularidad de las tarjetas bancarias; y tan es así que se materializaron ambas operaciones de compra, tanto en Worten como en Decathlon, aún cuando esta última, pagada con la tarjeta ajena, se viese frustrada por la intervención de un vigilante que sospechó, por la forma de comprar indistinta y porque la primera tarjeta bancaria no fue aceptada, que pudiera tratarse, como así sucedió, de falsa titular e ilegítima posesión de las tarjetas empleadas y D.N.I. exhibido. Firmando en ambas operaciones el ticket de compra, como si de la titular de la tarjeta y D.N.I. se tratase.

QUINTO.- No hay, pues, vulneración de derechos fundamentales, ni las infracciones legales denunciadas. No siendo de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas propugnada, pues, ocurridos los hechos el 30-1-2010, se celebró el juicio el 12- 6-2013 y se dictó sentencia el día 18 de tal mes del presente año. Período de tiempo que, atendiendo el volumen de la causa y el tiempo medio de instrucción y enjuiciamiento de las causas penales, es el ordinario, por deseable que fuese otro, en la tramitación de las causas penales de índole semejante. Siendo exigencia, para la apreciación de la atenuación, que la dilación sea extraordinaria. Ello, naturalmente, sin perjuicio de que las penas impuestas han sido absolutamente moderadas.

SEXTO.- Por todo lo expresado, procede desestimar la apelación y confirmar la sentencia impugnada. Declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOSque, con desestimación de los recursos de apelación planteados por la procuradora doña María José Romero Rodríguez, en representación de Marisa , y por el procurador don Raimundo Ramírez Ocaña, en representación de María Virtudes , debemos confirmar la sentencia de fecha 18-6-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal 6 de Alcalá de Henares, en su Procedimiento Abreviado 4/12 .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a los procuradores recurrentes y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección 16ª en el día de su fecha. Doy fe.