Sentencia Penal Nº 704/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 866/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934586,914933800
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0016124
Procedimiento Abreviado 866/2014
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Alcorcón
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 1763/2004
SENTENCIA Nº 704/2014
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS DE SALA
D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. (Presidente)
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.
D. JUAN CARLOS PEINADO GARCÍA (Ponente).
En Madrid a quince de Octubre de dos mil catorce .
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa rollo nº
866-14, seguida por delito contra la salud pública en el que aparece como acusado Mario , con NIE: NUM000
, nacido en Palestina el 1 de Noviembre de 1982, hijo de Carlos María y de Leticia , sin antecedentes
penales, representado por la Procuradora Sra. Fernández de la Cruz, y defendido por el Letrado Sr. González
Del Moral, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Alcorcón, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de cuatro años de prisión, multa de 2.029,50 # con responsabilidad personal subsidiaria de un mes, en caso de impago, accesorias, y comiso de la droga incautada, y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 14 de Octubre de 2014, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal en dicho acto elevó a definitivas sus conclusiones, la defensa solicitó la libre absolución, solicitando que, alternativamente se apreciaran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de drogodepencia del artículo 21.2, y de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , e informaron.

HECHOS PROBADOS Que el día 30 de Agosto de 2004, como consecuencia de las investigaciones que se estaban llevando a cabo, por funcionarios de la Policía Nacional, en relación con delitos de robo con violencia e intimidación que venían produciéndose; en el domicilio situado en la PLAZA000 nº NUM001 NUM002 , de Alcorcón, se practicó una diligencia judicial, de entrada y registro en dicho domicilio en el que habitaban, el acusado, junto con varias personas más, en concreto no menos de cinco personas.

En el referido registro domiciliario se intervinieron diversas sustancias estupefacientes, en concreto, en la cocina, tres trozos de Hachís, con un peso total de 121.95 gramos, y en el Salón de la vivienda, una bolsita que contenía 0,63 gramos de una sustancia que resultó ser heroína.

En ninguna de las habitaciones de la vivienda, que ocupaban los moradores de la misma, entre los que se encontraba el acusado, se encontró sustancia alguna.

Cuando se estaba llevando a cabo, la diligencia de entrada y registro, accedió al interior de la vivienda el acusado, resultando detenido, por ser ocupante de dicha vivienda.

No consta acreditado que el acusado tuviera en su poder las citadas sustancias para su posterior venta o distribución.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el acusado, y de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de Policía Nacional que procedieron a su detención, y de la prueba pericial y documental practicada en el acto del juicio oral.

En efecto nos encontramos ante una acusación por delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del C. Penal . La acusación que pesa contra Mario , se fundamenta en el hallazgo de una determinada cantidad de sustancia estupefaciente Hachís y Heroína, en dependencias comunes de la vivienda, tales como la cocina y el Salón, sin que se encontrara nada, ni, en la habitación que ocupaba el acusado, ni en poder de éste.

El legislador castiga en dicho artículo 368 del C. Penal la actividad de tráfico, cultivo, elaboración y también la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de determinadas sustancias tóxicas, estupefacientes. Ahora bien no sólo se castigan dichas conductas, sino también la posesión de las citadas sustancias con dichos fines.

En el presente caso la declaración de los agentes de Policía Nacional con carnet profesional NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 fue clara, objetiva, profesional, coincidente entre sí y coincidente con datos objetivos que obran en la causa. Señalaron que cuando accedieron a la vivienda, el acusado no estaba en su interior, y que, en ella habitaban varías personas, entre cinco y 7 personas, no coincidiendo en el número, pues este dato lo conocían por los seguimientos previos que venían haciendo de dicha vivienda, por otra parte todos coinciden en que, las sustancias las encuentran en la cocina (el Hachís) y en el Salón (la bolsa que contenía Heroína); también todos ellos coinciden en que en las vigilancias que hacían, habían visto en ocasiones al acusado, por las tardes en las puertas de diversos bares donde se vendían sustancias, pero que él, se quedaba en el exterior.

De tales declaraciones se infiere una primera cuestión capital, y es que al acusado no se le interviene sustancia alguna en su poder, tampoco ninguna cantidad de dinero que pudiera provenir de la venta de sustancias estupefacientes, ni tampoco ningún objeto, que pudiera servir para el tráfico de la droga, tales como básculas u objeto cortante, tampoco fue nunca sorprendido ni en actitud de venta, ni contactando con nadie, ni ofreciendo sustancia estupefaciente. Simplemente es uno de los diversos ocupantes de la vivienda donde aparecen, en zonas comunes, las sustancias estupefacientes.

Pues bien en este sentido cabe indicar que, desde el primer momento el acusado manifestó que era consumidor de diversas drogas, y así ha sido acreditado con la prueba pericial practicada en el acto de la vista oral.

Entiende esta Sala que no existe contradicción alguna en las sucesivas manifestaciones del acusado respecto a sus explicaciones de que no se dedicaba al tráfico de droga y de que, es consumidor, no reconociendo que fuera suya la droga encontrada en la vivienda.

No obstante tampoco podemos obviar que la cantidad incautada no es de suficiente entidad como para automáticamente descartar el autoconsumo de todos los ocupantes de la vivienda y demostrar por sí misma que la posesión era para venta.

Finalmente nuestro Tribunal Supremo ha sido claro a la hora de declarar como atípico el consumo compartido. Así Sentencias, por ejemplo, de fechas 12 de Junio de 2006 y 30 de Junio de 2006 lo indican.

En especial esta última recoge los criterios exigidos por el Tribunal Supremo para considerar impune dicho consumo compartido y son: a) Los consumidores que se agrupan han de ser consumidores, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito. Lo relevante es la voluntariedad en el consumo ya iniciado; b) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; c) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser escasa, consumida en el acto conjunto; en alguna Sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; d) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; e) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega.

Pues bien, en el caso que no ocupa, es claro, que, no puede descartarse que estemos ante un supuesto de hipotético consumo compartido.

En definitiva existe una duda razonable, entendemos que suficientemente explicada en esta sentencia, basada en la realidad objetiva de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Dicha duda razonable incide sobre el extremo concreto de si la droga incautada, por su cantidad, era para autoconsumo, para consumo compartido de varios o para venta a terceros y ante la existencia de una duda razonable y razonada no pueden darse por acreditados hechos con trascendencia penal.

Segundo.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia.

Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver. Es preciso, por tanto, que obren en la causa pruebas claras, precisas, concluyentes de la realidad de lo ocurrido. La existencia de una duda razonable y razonada en esta resolución, nos impide un pronunciamiento condenatorio. Por lo tanto y a la vista de Sentencias del Tribunal Constitucional de 15.7.97 ; 29.9.97 y 14.10.97 es procedente absolver al acusado.

Tercero -. De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Mario del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas del juicio. Dese a la sustancia intervenida el destino legal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-