Sentencia Penal Nº 704/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 221/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

ROLLO APELACIÓN Nº 221/2018

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 51/2018

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 BARCELONA

S E N T E N C I A 704/18

Tribunal

Dª. ANGELS VIVAS LARRUY

D. JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ

D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ

En Barcelona, a 23 de octubre de 2018.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido del número arriba indicado en el que intervinieron como,

Acusación pública: el Ministerio Fiscal.

Acusación particular. Dª. Lourdes representada por la Procuradora Sra. Carreras Cano y asistida por el Letrado Sr. Soms Tamarit

Acusado: D. Abilio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Carando Vicente y defendido por la Letrada Sra. Torrés Pedró

Dicho procedimiento está pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en primera instancia.

Ha sido ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Abilio como responsable criminal en concepto de autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena y pago de costas

Se acuerda la prohibición de Abilio de aproximación a menos de 1000 metros de Lourdes a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por la misma durante un año.

Y que indemnice a Lourdes en la cantidad de 210 euros'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia el acusado interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. Por diligencia de ordenación se acordó formar el correspondiente rollo, designándose ponente y fijando fecha para la deliberación.

La declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada tiene el siguiente tenor:

'UNICO: Sobre las 13.30 horas del día 4 de noviembre de 2016, el acusado Abilio mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió a la oficina donde se ubica la empresa de su propiedad sita en la calle Enric Morera 26 bajos de Hospitalet de Llobregat hallando en su interior a Lourdes que trabajaba para allí si bien no tenía contrato, y al cabo de un rato y una vez que se hubiera marchado un inspector le dijo a Lourdes que le calentase la comida a lo que ella se negó, motivo por el que se enfadó manifestándole ella que lo mejor era dejar el trabajo pidiéndole que le pagara lo que le debía de la semana, negándose éste, procediendo a cerrar la puerta con llave y diciéndole ' si fueras más inteligente estarías follando conmigo' empujándole hacia un almacén cogiéndole fuertemente del brazo y tirándole al suelo, al tiempo actuando con la intención de satisfacer su instinto sexual intento besarle en la boca y en el cuello, intentando la Sra. Lourdes zafarse del acusado, al tiempo que él le cogía su bolso y tiraba sus pertenencias, propinándole Lourdes una patada, saliendo el acusado a la calle, momento en que ella tras decirle que su hermano iba a llegar y le iba a mandar un mensaje logró marcharse del lugar.

Como consecuencia de estos hechos Lourdes sufrió lesiones consistentes en dolor a la palpación en 1/3 distal de la musculatura del brazo izquierda, dolor a la palpación de la musculatura epindilea en el codo izquierdo, hematoma en interlínea auricular de la cara interna de la rodilla derecha con dolor a la palpación de dicha zona y con dolor a la palpación de la musculatura paradorsal derecha que requirió para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando en curar 7 días no impeditivos para el desempeño de su trabajo habitual'.

NO SE ACEPTA dicha declaración de hechos probados, que se sustituye por la siguiente:

ÚNICO.- Sobre las 13.30 horas del día 4 de noviembre de 2016, D. Abilio se encontraba en la oficina donde se ubica la empresa de su propiedad, sita en la calle Enric Morera 26 bajos de Hospitalet de Llobregat, en compañía de Dª. Lourdes. Por motivos que no han quedado acreditados, Abilio agarró por los brazos a Lourdes y se produjo un forcejeo, en el curso del cual Lourdes cayó al suelo.

Como consecuencia de lo sucedido Lourdes sufrió menoscabos corporales consistentes en dolor a la palpación en 1/3 distal de la musculatura del brazo izquierda, dolor a la palpación de la musculatura epindilea en el codo izquierdo, hematoma en interlínea auricular de la cara interna de la rodilla derecha con dolor a la palpación de dicha zona y con dolor a la palpación de la musculatura paradorsal derecha. Dichos menoscabos precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, y necesitaron para sanar de 7 días no impeditivos para el desempeño de su trabajo habitual'.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la sentencia apelada que se sustituyen por los de la presente resolución.

PREVIO.- Prueba de la defensa en segunda instancia.El recurrente interesa, en primer lugar, que se admita la documental que propuso en el acto de la vista cuya práctica le fue denegada por no guardar relación con los hechos enjuiciados. En concreto, se trata de una fotografía en la que se observaría a la denunciante junto al acusado y a otras dos personas consumiendo alcohol en un establecimiento, así como otras dos fotografías en las que se observaría el mecanismo de la puerta de entrada al local.

En cuanto a la primera fotografía, no se trataría de enjuiciar la vida pasada de la denunciante ni lo que hace o deja de hacer en sus momentos privados. Pero si aquélla negó tener relación de amistad con el acusado así como haber coincidido con él en ningún lugar de ocio, la fotografía sería relevante, pues acreditaría algo que podría resultar favorable para el apelante, quien sostuvo que mantenía una relación esporádica con la denunciante. No es que la fotografía demuestre la existencia de esa relación, pero comprometería la afirmación de que denunciante y acusado nunca se veían fuera de la oficina. Ahora bien, lo cierto es que en esta alzada se ha aportado una fotocopia en blanco y negro de mala calidad, que, por su fuera poco, se encuentra manipulada, pues los rostros de dos personas que en ella aparecen están tachados. Así las cosas, es la falta de fiabilidad del documento y no su falta de relación con el objeto del proceso la causa determinante de su rechazo.

En cuanto a las otras fotografías, frente a lo que alega el recurrente, no contribuyen, tal cual están tomadas, a arrojar luz sobre lo sucedido, pues de su solo visionado no cabe extraer una idea cabal sobre el mecanismo de apertura y cierre. La denegación, por tanto, no fue indebida.

PRIMERO.- Hipótesis en disputa y motivo impugnatorio.1.1. El apelante alega que la juzgadora de instancia incurrió en error al valorar el cuadro probatorio, que estima insuficiente para acreditar la hipótesis de la acusación. Según dicha hipótesis, sobre las 13.30 horas del día 4 de noviembre de 2016, el acusado, estando en la oficina donde se ubica la empresa de su propiedad sita en la calle Enric Morera 26 bajos de Hospitalet de Llobregat, se dirigió a Dª. Lourdes, quien trabajaba para la empresa como administrativa y secretaria, sin contrato escrito y sin haber sido dada de alta en Seguridad Social y tras decirle ' si fueras más inteligente estarías follando conmigo', la empujó hacia un almacén, agarrándola por fuerza del brazo y tirándola al suelo, al tiempo que intentaba besarla en la boca y el cuello.

Frente a dicha hipótesis se contrapone la exculpatoria. Conforme a la misma, Abilio conoció a Lourdes en un bar, y entablaron una relación de amistad en el curso de la cual mantuvieron varios encuentros sexuales. Por otra parte, para ayudar económicamente a Lourdes, le ofreció que fuera a limpiar, de vez en cuando, la sede de la empresa que regenta. Los problemas empezaron cuando Lourdes descubrió que Abilio había conocido a otra mujer en Alemania. El día 4 de noviembre de 2016, sobre las 13.30 horas, Abilio estaba en la empresa atendiendo a un inspector de consumo. Después de que éste hubo marchado, Lourdes llamó a la puerta. Abilio abrió y Lourdes pasó y se sentó en un sillón. En un momento dado, ella vio que Abilio conversaba por Facebook con la mujer que había conocido en Alemania. Enfadada por la situación, le dijo que era un 'cabrón', que eso no era 'lo que habían hablado' y le golpeó con el bolso en la espalda. Acto seguido, comenzó a tirar el mobiliario al suelo, por lo que, para evitar que causara destrozos, Abilio 'la abrazó', cogiéndola de espaldas por los brazos con fuerza e intentó sacarla hacia la calle, lo que no logró ya que Lourdes se resistía. En el curso del incidente, Lourdes cayó al suelo.

En opinión del recurrente, la prueba es insuficiente, pues sólo se dispuso de declaraciones contradictorias carentes de elementos de confirmación unívocos, razón por la que solicita la revocación de la resolución apelada y su libre absolución.

1.2. La sentencia de instancia da por acreditada la tesis de la acusación por los motivos que transcribimos:

'En primer lugar debe ponerse de manifiesto la especial dificultad que presentan este tipo de juicios dado que sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, los delitos contra la libertad sexual en principio la única prueba directa que existe es el testimonio de la víctima, y así éste es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia atendiendo al marco clandestino en que se producen este tipo de delitos siendo necesario para que dicho testimonio sea válido la concurrencia de tres requisitos, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Ciertamente el entrar a examinar si en el testimonio prestado por Lourdes concurren dichos requisitos, debe afirmarse con absoluta contundencia la concurrencia de todos y cada uno de los antedichos requisitos. En efecto, Lourdes se ha mantenido firme, persistente, seria y sin contradicción alguna a la hora de contestar a todas y cada una de las preguntas que se le han formulado, observando que su testimonio coincide en lo sustancial con los ya prestados con anterioridad. Y así ha explicado que el acusado era su jefe, prestando sus servicios en la empresa de su propiedad desde septiembre si bien, no tenía contrato de trabajo. Que la relación era únicamente laboral si bien, él le había invitado en alguna ocasión, invitación que ella siempre declinó ya que tenía pareja. Que precisamente la noche antes de que ocurrieran los hechos, le llamó para invitarla a cenar pero ella no quiso. Que el día 4 de noviembre, ella estaba en la oficina realizando su trabajo y llegó el acusado. Que tuvo la visita de un inspector y ella se tuvo que marchar, seguramente debido a que no estaba dada de alta. Que cuando regresó cerca del mediodía, él estaba enfadado y le dijo que le calentara la comida, a lo que ella se negó enfadándose por lo que ella le dijo que lo mejor era dejar de trabajar, pidiéndole que le pagara la semana. Entonces el acusado cerró la puerta con llave y le dijo: 'si fueras más inteligente, ahora estarías follando conmigo' no dejándole salir y empujándole hacía un almacén' cogiéndole fuertemente del brazo y tirándole al suelo, y tras empujarla contra la pared, le intentó besar en la cara y el cuello, al tiempo que le decía' grita lo que quieras que aquí nadie te va a escuchar' al tiempo que intentaba meterla en el almacén a empujones y en un momento determinado Lourdes le propinó una patada en los testículos y salió corriendo si bien él le alcanzó y le rompió su bolso y como quiera que su hermano estaba a punto de llegar, el acusado salió a la calle y la denunciante procedió a recoger sus cosas del suelo mandando un mensaje al hermano, hecho éste que al verlo le tiró el teléfono.

El acusado ha negado en todo momento los hechos, declarando que todo era debido a un problema de celos ya que ambos mantenían una relación abierta y que como quiera que Lourdes se enteró que tenía una novia en Alemania se inventó esta historia. Pues bien, esta versión ha quedado desvirtuada con el creíble testimonio de la víctima que en todo momento ha negado tener relación sentimental con el acusado si bien, la noche de antes le llamó para invitarla a cenar, supuesto que Abilio ha negado si bien, en el Juzgado de Instrucción admitió expresamente (folio 42 de las actuaciones) quizá para intentar ocultar el interés personal que tenía en la Sra. Lourdes. Asimismo se ha contado con la corroboración que supone la existencia de unas lesiones tal y como es de ver en el parte médico del mismo día de los hechos y que obra al folio 21 de las actuaciones, lesiones absolutamente compatibles con el relato de la denunciante y que explican perfectamente la manera de causación de las mismas.

Así las cosas, y ante la existencia de prueba de cargo concluyente, procede dictar una Sentencia condenatoria, habiendo quedado acreditado que los hechos lo son en grado de tentativa y no consumados como pretenden las acusaciones puesto que al respecto el testimonio de Lourdes es concluyente, en todo momento manifiesta que el acusado le intentó besar pero ella se resistió a ella, no consiguiéndolo , habiendo quedado probado que el acuso dio inicio a la agresión empleando violencia para efectuarlo, pero sin que resulte acreditado que fuera mas allá y culminara su propósito seguramente debido a la propia actitud de Lourdes que se resistió con todas sus fuerzas'.

En suma:

a) Los delitos sexuales plantean especiales dificultades probatorias, pues, en principio, la única prueba directa que existe es el testimonio de la víctima. Ahora bien, si dicho testimonio reúne los requisitos que la Sala II tiene establecidos (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones), se trata de una prueba que, por sí sola, es apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

b) En el caso enjuiciado, la denunciante siempre mantuvo la misma versión, de forma ' firme, persistente y seria y sin contradicción alguna'. Por tanto, disponemos de un testimonio de cargo suficiente.

c) El acusado negó los hechos y, además, incurrió en una contradicción pues mientras que en juicio oral negó haber llamado la noche anterior a la denunciante para quedar a cenar juntos, en sede instructora lo manifestó así (folio 42).

d) El parte de lesiones obrante al folio 21 confirma la versión de la denunciante, pues consigna lesiones compatibles con su relato (dolor a la palpación en 1/3 distal de la musculatura del brazo izquierdo, dolor a la palpación de la musculatura epindilea en el codo izquierdo, y hematoma en interlínea auricular de la cara interna de la rodilla derecha con dolor a la palpación).

SEGUNDO.- La revisión de la valoración probatoria en la segunda instancia.2.1. Subsiste aún cierta doctrina jurisprudencial que estima que las facultades revisoras del Tribunal de apelación en materia probatoria se contraen al control de la razonabilidad de la decisión de instancia. Con eco y en la jurisprudencia de la Sala II y frecuente cita de la misma se sostiene que la falta de inmediación del Tribunal de apelación impide el control de los aspectos del juicio de valoración que dependen de forma directa de dicha inmediación, por lo que el examen ha de centrarse en aquéllos aspectos que conforman la estructura racional del juicio.

2.2. Es indudable que la inmediación no juega del mismo modo en la primera instancia que en la segunda. Pero también que las atribuciones de los Tribunales de apelación y los de casación son distintas, razón por la que no pueden aplicarse en bloque las limitaciones que en éste ámbito tiene la Sala II, pues lo contrario implicaría la supresión de la segunda instancia y la equiparación funcional de las Audiencias Provinciales en su ámbito territorial al Tribunal Supremo.

2.3. En línea de principio, el recurso de apelación supone un nuevo juicio, por lo que puede proyectarse sobre todo el objeto de enjuiciamiento, lo que no sucede en el recurso de casación que, por la posición institucional de la Sala II, se limita a examinar si el razonamiento probatorio es lógico y suficiente o no lo es, de ahí que en una posición doctrinal con gran predicamento se estime que el recurso de casación no es un nuevo juiciosino un juicio sobre el juicio, un metajuicioen el que lo analíticamente relevante no es tanto la decisión de instancia como la justificación de dicha decisión.

Ahora bien, lo cierto es que aun cuando el recurso de apelación no es, en ese sentido, un metajuicio,no lo es menos que el Tribunal revisor tiene limitadas las condiciones de acceso a la prueba practicada, precisamente por la ausencia de inmediación. En cualquier caso, antes de continuar es preciso contener el rendimiento probatorio del principio de inmediación para evitar excesos. Con toda claridad lo expresó la STS nº 1579/2003, de 21 de noviembre (ROJ: STS 7377/2003, ponente Sr. Andrés Ibáñez): 'La sala de instancia opera normalmente con inmediación, lo que representa un valor, cuando significa contacto directo con las fuentes personales de prueba. Pero la inmediación es sólo un medio, no un método de adquisición de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse buenos y malos resultados. Por eso, el tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia y en una hermética valoración 'en conciencia', para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo sucedido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta.

Por eso, un correcto ejercicio de la inmediación y del deber de motivación, al posibilitar la comprensión de la ratio decidendi, favorece el ejercicio de la crítica en que debe consistir toda revisión jurisdiccional y, al mismo tiempo, circunscribe dentro de ciertos límites el ejercicio de ésta por otro tribunal. En cambio -como se lee en STS 1208/2002, de 19 de junio - la opacidad de la resolución de instancia, resultante de la ausencia de un equilibrado análisis de la prueba, del esquematismo del discurso probatorio, y de la pobreza del esfuerzo justificador, confiere de forma inevitable mayor libertad de examen y de criterio al que conoce en vía de recurso, puesto que le obliga a examinar por sí mismo en detalle la constancia documental -en este caso excelente- del cuadro probatorio resultante del juicio y de sus antecedentes. De otro modo, en presencia de una sentencia como la que se examina, la sola invocación de haber juzgado en conciencia, tendría que llevar mecánicamente a la confirmación acrítica de lo resuelto, banalizando el derecho del condenado a la segunda instancia'.

Así las cosas, aun cuando el Tribunal de apelación no goce de inmediación, podrá revisar la valoración en los mismos casos en los que lo puede hacer la Sala II (cuando en la misma se adviertan justificaciones fácticas arbitrarias o irracionales, contrarias a las reglas de la lógica o de la experiencia, o lesivas del derecho a la presunción de inocencia) y, además, cuando identifique errores de apreciación en las pruebas o valoraciones de las pruebas contrarias al derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente, con anterioridad a la última reforma del recurso de casación, la ausencia de segunda instancia en los juicios seguidos por el procedimiento ordinario, obligó a la Sala II a asumir funciones propias de órgano de apelación con la finalidad de dar la máxima cobertura posible al derecho que reconoce el artículo 24.2 CE. Pero, en la actualidad, al menos metodológicamente, cabe advertir una diferencia en materia probatoria: el órgano de apelación ha de reproducir la grabación del acto del plenario y evaluar si la valoración realizada es, a la luz del cuadro probatorio y de las razones expuestas en la sentencia, adecuada o no, por lo que, perfectamente, puede 'revalorar' la prueba. Y, en este punto, no debe hipostasiarse la relevancia del principio de inmediación, pues la 'verdad' de un testimonio nunca es perceptible por los sentidos, pues lo relevante es el contenido informativo de ese testimonio (lo que ya no depende de la inmediación) y la inferencia que lleva al juzgador a atribuir el calificativo del verdadero a dicho testimonio (lo que tampoco depende de la inmediación).

2.4. Dicho lo cual, en el caso que nos ocupa podemos anticipar desde este momento que estimaremos el recurso y absolveremos al apelante, y que tal decisión no la tomamos sobre la base de razones conexas con aspectos relativos a la inmediación de la prueba en la sentencia cuestionada. Sencillamente, estimamos que la valoración realizada en la instancia vulnera el derecho que consagra el artículo 24.2 CE en la medida que la prueba practicada en el acto de juicio oral no está dotada de la suficiencia exigible a tal efecto, pues un testimonio carente de corroboración (en el sentido de no reconducible a hipótesis alternativas más favorables, por lo que un dato probatorio ambivalente no lo es) no es apto para destruir la presunción de inocencia.

TERCERO.- La corroboración y el dato probatorio polivalente.3.1. La sentencia de instancia utiliza como elemento corroborador del testimonio de la denunciante la existencia de lesiones. Comenzando por este dato probatorio (que, en puridad, por provenir de un medio de prueba ajeno a la declaración de la testigo, constituiría una prueba distinta, con lo que no nos encontraríamos en el caso del 'testimonio único') si bien resulta compatible con la hipótesis de la acusación, también corrobora la hipótesis alternativa alegada por la defensa, pues el apelante explicó en el plenario que la denunciante, celosa ante el hecho de que había iniciado una nueva relación con otra persona, comenzó a insultarle y a golpearle con el bolso en la espalda, por lo que optó por abrazarla, cogiéndola con fuerza por los brazos para intentar sacarla de la oficina hacia la calle, lo que no logró ya que la denunciante forcejeaba mucho e incluso llegó a caer al suelo. Tal ambivalencia probatoria no puede resolverse en contra del recurrente, sin más, por proscribirlo la presunción de inocencia; en especial, cuando no prestó declaración en el plenario el médico forense redactor del informe pericial y no fue interrogado acerca de la relevante cuestión sobre si la naturaleza de los menoscabos corporales era en mayor grado compatible con la hipótesis de la acusación que con la de la defensa. No hubo, en el acto del plenario, indagación sobre este extremo, razón por la que la simple descripción de los menoscabos no apunta necesariamente en la dirección de la versión acusatoria.

3.2. Nos encontramos así en exclusiva, en ausencia de otros medios de prueba, con los testimonios de denunciante y acusado, pues una declaración apoyada por un dato probatorio polivalente (en tanto que reconducible a hipótesis favorables y desfavorables) remite al tópico del testimonio único. Ello no sucede, frente a lo que la sentencia de instancia indica y a lo que el Ministerio Público alegó en el acto de la vista, por la propia 'naturaleza de los hechos', que por tener lugar en el ámbito de la privacidad, fuera de la vista de otras personas, no pueden disponer de otros medios probatorios que las declaraciones de las personas implicadas. En este sentido, no es infrecuente, y el caso que nos ocupa es paradigma de esta situación, que en casos de delitos sexuales existan numerosos elementos indiciarios de gran valor acreditativo que pueden acumularse a las declaraciones de los testigos de los que la acusación sostiene su condición de víctimas, permitiendo, por su riqueza, una adecuada reconstrucción histórica del suceso de forma respetuosa con las exigencias que impone el derecho que consagra el artículo 24.2 CE. Lo que sucede, desafortunadamente, es que los sujetos institucionales encargados de la investigación suelen prescindir de tales elementos, por no afectar directamente al 'hecho nuclear'. Sin embargo, ello es consustancial a la prueba indiciaria, que recae, ciertamente, sobre hechos accidentales, pero que permite inferir el hecho principal sobre la base de inferencias. Pues bien, en el caso examinado, no sólo se constata un déficit investigativo habitual, sino que el propio Ministerio Público renunció en el acto de la vista a un medio de prueba que podría haber arrojado algún dato acreditativo de interés (la declaración testifical del funcionario policial con TIP 16091).

CUARTO.- El testimonio único.-.4.1. La Lecrim, sustentada en el principio de libre valoración probatoria ( artículo 741 Lecrim), no excluye expresamente el valor acreditativo del testimonio único como prueba que legitima una condena. En consonancia con ello, la Sala II ha venido sosteniendo desde antiguo que sobre la base de la declaración de un único testigo y, en concreto, de la declaración del testigo del que la acusación afirma que ha sido víctima de un delito, puede fundarse una sentencia condenatoria. Así, se decía que si el Tribunal, tras oír al testigo y al acusado, quedaba ' íntimamente convencido' de la culpabilidad del segundo, por parecerle más creíble el primero, podía dar por acreditados los hechos objeto de acusación.

4.2. La aprobación del texto constitucional supuso la introducción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE) y, con ello, una modificación del entendimiento de ciertos tópicos probatorios que precisaban de una profunda actualización. Así, el principio ' in dubio pro reo' dejaba de ser una simple regla moral de prudencia dirigida al juzgador, de quien se esperaba cierta magnanimidad, y se convertía no sólo en un derecho fundamental directamente exigible sino en el principio estructural esencial del sistema procesal. En definitiva, si la culpabilidad no precede al proceso sino que es su consecuencia, antes de su finalización tiene la condición de mera hipótesis, de modo que no es que el inculpado- acusado haya de ser considerado como inocente, sino que lo es hasta el momento en que la hipótesis quede acreditada en sentencia firme más allá de toda duda razonable. Como consecuencia de ello, había de estimarse definitivamente superada la vieja doctrina jurisprudencial que afirmaba que la facultad de apreciación de la prueba en conciencia no exigía explicación ni razonamiento, pues el juzgador de instancia gozaba de absoluta libertad a tal efecto (de libérrima y omnímoda, llegó a ser calificada). Y es que, las exigencias motivadoras que impuso el artículo 120.3 CE se incorporaron al contenido constitucional de la presunción de inocencia, por serles inherente. Así lo afirmó la STC 145/05, de la que se sigue que para desvirtuar la presunción de inocencia no sólo es precisa la existencia de prueba de cargo, sino que dicha prueba ha de aparecer suficientemente razonada en sentencia, exigiendo del juzgador una explícita exposición de los elementos de convicción que sustentan la declaración de hechos probados. De tal postura se hizo eco finalmente la Sala II, entre otras, en STS nº 1278/2009, que recuerda que el incumplimiento del deber de motivación o el cumplimiento defectuoso no supone sólo un defecto o vicio interno de la resolución que compromete su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia, cuya consecuencia debe ser la absolución del acusado.

4.3. Lo anterior tuvo reflejo directo en la apreciación probatoria del testimonio único. Hasta el punto de que la STS 217/2018 (ROJ 1743/2018, ponente Sr. Torres del Moral) ha acabado señalando que aunque'...la palabra de un solo testigo puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva...la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo', a modo de un acto de fe ciego', sino que 'Se hace imprescindible una valoración de la prueba especialmente profunda respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa en lo esencial en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan'.

4.4. A tal efecto, desde finales de los años 80, la Sala II ha venido fijando los parámetros desde los cuales ha de valorarse la 'credibilidad' del testimonio de las víctimas: la 'ausencia de incredibilidad subjetiva', la 'verosimilitud' y la 'persistencia en la incriminación'. En suma, desde entonces, y con alguna modificación terminológica en función del ponente, los ítems a valorar son los siguientes:

a) La credibilidad subjetiva de la víctima, que se acostumbra a constatar, además de por algunas características físicas o psíquicas singulares del testigo que pudieran debilitar su testimonio (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil, etcétera), por la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

b) La verosimilitud del testimonio, ámbito en el que se consideraba fundamentalmente la coherencia interna del relato o la lógica o plausibilidad de la declaración, si bien en los últimos tiempos se aprecia un ensanchamiento del parámetro que pasa a catalogarse de 'credibilidad objetiva' e incorpora, junto a la vertiente interna (verosimilitud), otra externa (los datos objetivos periféricos corroboradores o su ausencia); y,

c) La persistencia en la incriminación, donde se analizará la ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones del testigo, la concreción en la declaración (sin vaguedades o ambigüedades) y la ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones.

Con todo, un deficiente entendimiento de la función que desempeña este 'test' ha dado lugar a que cierta jurisprudencia estime que la concurrencia, en un caso concreto, de los tres parámetros (aun cuando no exista 'corroboración periférica') ha de traducirse en el otorgamiento de la condición de prueba de cargo al testimonio, sin más. Del mismo modo, se ha entendido, también erróneamente, que la ausencia de alguno de esos elementos invalidaba el testimonio. Sin embargo, en principio, se trata de simples pautas para evaluar el grado de sinceridad del testigo y su fiabilidad, pautas que han de ponderarse con carácter previo a la entrada en el juicio crítico del contenido de la declaración, pero que no pueden sustituir a este. En definitiva, un testigo podría ser subjetivamente creíble (por no tener malas relaciones con el acusado), verosímil (en tanto su declaración fuera plausible o conforme a la lógica y a la experiencia) y persistente en sus manifestaciones (por haber mantenido siempre el mismo relato) y aun así, su testimonio podría no adecuarse a lo verdaderamente acontecido. Por el contrario, un testigo podría tener malas relaciones con el acusado, o haber variado en algunos extremos su relato, y, no obstante, aportar hechos que se correspondieran con la realidad de lo acontecido por encontrar respaldo en otros datos probatorios.

4.5. Llegados a este punto, parece obvio que si reflexionamos sobre el alcance de lo expuesto en 2.2 y 2.3, debemos necesariamente concluir que el ' convencimiento personal' de quien enjuicia es insuficiente a los efectos que contempla el artículo 24.2 CE, pues la cuestión no es si los medios de prueba practicados persuaden al juzgador acerca de la culpabilidad de la persona acusada, sino si tienen aptitud para convencer a cualquier persona dotada de racionalidad, haya o no asistido al juicio. En definitiva, aquello que no sea intersubjetivamente transmisible, controlable y compartible, carece de factibilidad epistémica.

La característica esencial del razonamiento, de la que el probatorio es un subtipo, es su universalidad. Las razones deben servir como justificación para cualquier que esté haciendo lo mismo en lugar del Juzgador. Por ello, la convicción subjetiva de quien enjuicia jamás puede sustentar por sí sola la condena: si entiende que faltan pruebas suficientemente contundentes para desvirtuar la presunción de inocencia, pese a que en su fuero interno entienda más verosímil la hipótesis de la culpabilidad del acusado, ha de absolver, sin que sea lícito acudir a procedimientos que tiendan a sobrevalorar o infravalorar medios de prueba para ajustar la realidad probatoria a la convicción interior. En otros términos: las certezas subjetivas que pudiera tener el juzgador sobre lo que pudo ocurrir son irrelevantes, pues el plano psicológico, al que pertenece el convencimiento, no siempre coincide con el racional, en el que se enmarca la valoración probatoria. En un Estado Constitucional, las partes y el público en general tienen derecho a conocer las razones por las que una persona es o no declarada culpable de un hecho delictivo. Esas razones no pueden ser puramente subjetivas, no pueden consistir en la simple convicción personal del juzgador. De ser así, serían incontrolables. Admitiríamos la existencia de un Poder exento de fiscalización. Han de ser intersubjetivamente asequibles, lo que sólo permite la valoración a través de los criterios de racionalidad arraigados culturalmente y exigibles constitucionalmente.

4.6. Si esto es así, es preferible, en términos constitucionales, sustituir el empleo del término ' credibilidad' del testigo (aunque, efectivamente, pueda considerarse un avance en la doctrina de la Sala II respecto de la situación precedente el acuñamiento del término 'credibilidad objetiva') por el de 'fiabilidad' del testimonio.

Especialmente ilustrativa nos parece la STS 18.12.17 (ROJ 4489/2017, ponente Sr. Varela Castro). Dicha resolución recuerda que la garantía de la presunción de inocencia exige someter a crítica la justificación expresada por la sentencia de condena a fin de constatar si la existencia de los medios probatorios permiten razonablemente (por su sentido incriminatorio) afirmar los enunciados de hechos que son declarados probados. A tal fin, señala, la justificación de la conclusión probatoria ' ha de establecer los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria sea tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado'. En concreto, tratándose de prueba directa (como la testifical) la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere se encuentra ligada con la percepción inmediata del juzgador que preside la práctica de aquélla. Sin embargo, como sigue diciendo la citada resolución, ello'no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos'. En ese sentido, se dice a continuación: 'Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas. La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos. Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia'.

Y, en la misma línea de distinción entre credibilidad y fiabilidad, es también destacable la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona de 13.6.17 (ponente Sr. Hernández García, ROJ SAP T1155/2017). En síntesis, ' Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable - exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble - favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo-materiales'. 'La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas'. 'Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo'.

4.7. Pues bien, la consecuencia natural de todo lo anterior es que, en los supuestos de testimonios únicos, la piedra de toque, el elemento central en la valoración probatoria, es la presencia de elementos externos de corroboración. De hecho, la Sala II ya venía exigiéndolos siempre y en todo caso en el supuesto de las declaraciones de coacusados, exigencia sine qua nonque de modo explícito no hacía extensiva al régimen de las declaraciones testificales. Dicho lo cual, si definimos las corroboraciones externas como aquellos datos probatorios, obtenidos mediante la práctica de otros medios de prueba, atinentes a la participación en los hechos objeto de enjuiciamiento, que avalen las manifestaciones de quien declara respecto de un hecho o circunstancia que guarda relación con el hecho referido directamente por el testigo y cuya constatación confirmaría la veracidad de lo por él declarado, en el fondo, no haríamos otra cosa que explicar la metodología que ha de presidir las operaciones valorativas en el ámbito probatorio. En otras palabras: estaríamos definiendo en términos constitucionalmente aceptables la 'valoración conjunta de la prueba' ya que de lo que se trata, cualesquiera que sean los medios de prueba a evaluar, no es de otra cosa que proceder analíticamente respecto de cada medio para luego cruzar la información que cada uno arroja en valoración final. Ello, no sería posible tratándose de la declaración, no corroborada, del testigo único que, por definición, siempre sería insuficiente.

Pero, además, si el dato probatorio corroborante debe tener origen en una fuente de prueba ajena al testigo que declara (en otro caso, la operación corroboradora constituiría un fraude argumentativo en toda regla -el testimonio se corroboraría a sí mismo-), habríamos de admitir que no nos encontraríamos en el caso extremo del testimonio único, pues, al menos, habría dos fuentes de prueba: el testigo y aquélla que aporta el dato corroborador.

4.8. Tal conclusión suele ser objetada sobre la base de un criterio funcionalista: la inaplicación del viejo principio ' testis unus testis nulllus' cuando al testimonio único proviene de la víctima derivaría del hecho de que, de no aceptarse dicho testimonio, se llegaría a la más absoluta impunidad en muchos ilícitos penales.

Sin embargo, frente a tal perspectiva, no exenta de riesgos, que puede llevar a sobrevalorar un testimonio insuficiente, estimamos más correcta otra aproximación: razones epistemológicas y político-institucionales aconsejan recelar del testimonio único no corroborado para fundar una sentencia de condena. En cuanto a las primeras, por las altísimas tasas de error a que conducen los simples juicios subjetivos de credibilidad. En cuanto a las segundas, es preciso recordar que las instituciones que participan en el sistema de control penal se condicionan recíprocamente. Cuantos menores sean los niveles de exigencia probatoria aceptados por los tribunales, menores serán los esfuerzos investigativos y acreditativos realizados por los cuerpos policiales y los órganos de la investigación y acusación. Por el contrario, mayores niveles de exigencia estimulan mejores investigaciones y acopio de pruebas de distinto origen. Por otra parte, las resoluciones de condena que no toman en consideración elementos corroboradores no son intersubjetivamente compartibles y no pueden ser racionalmente controladas a través del sistema de recursos. Por último, un sistema que permite que las condenas se basen en testimonios únicos no corroborados compromete seriamente la presunción de inocencia. Y es que no es fácil argumentar sobre la base de qué razones podemos afirmar, en este particular contexto probatorio, que debemos creernos más al testigo que al acusado, quien, igualmente, podría ser subjetivamente creíble, verosímil y persistente en sus manifestaciones u optar, legítimamente, por guardar silencio, sin que fuera legítimo extraer consecuencias negativas del ejercicio del derecho fundamental que le otorga el artículo 24.2 CE.

4.9. Llegamos así a la conclusión de que el testimonio único en sentido estricto (no corroborado) no tiene valor epistémico de prueba de cargo. Puede tener valor heurístico, investigativo, para construir la hipótesis inculpatorias y buscar otras fuentes probatorias que corroboren dicho testimonio, pero sobre la base del mismo no puede entenderse válidamente desvirtuada la presunción de inocencia. Con ello no estamos recuperando la vieja formulación del adagio ' testis unus testis nulllus', que exigía la concurrencia de otros testigos del hecho principal para darlo por acreditado. La declaración de un solo testigo puede servir de prueba de cargo siempre que algunos de los datos probatorios relevantes que de ella resulten encuentren respaldo en otras fuentes de prueba. Esta idea ya la expresaba Pagano plásticamente: 'La confrontación es la piedra fundamental de la verdad, y donde el sistema de pruebas criminales desconoce esta confrontación, es el azar más que la verdad lo que dirige las sentencias de los jueces'. Por tanto, y como consecuencia de ello, la suficiencia probatoria no radica en exclusiva en la sola credibilidad del testigo, sino en el contenido de su declaración plenaria.

QUINTO.- Aplicación al caso. Perspectiva de género y 'testimonio cualificado de la víctima'.5.1. En el supuesto enjuiciado, no existen motivos ajenos a las declaraciones de las personas implicadas que permitan dotar de mayor peso probatorio a una declaración frente a la otra, lo que impide dictar sentencia de condena. Las narraciones de denunciante y acusado fueron claras, precisas, coherentes, respectivamente, con las hipótesis acusatoria y defensiva, y congruentes, en los aspectos sustanciales, con las declaraciones sumariales de referencia.

Pero, y esta circunstancia deviene decisiva, como dijimos con anterioridad, no existen datos probatorios de procedencia externa que corroboren unívocamente el testimonio de la denunciante, de ahí que la prueba no sea apta para destruir la presunción de inocencia. Y es que el único dato probatorio externo (los menoscabos corporales) es polivalente, en el sentido de reconducible tanto a la hipótesis inculpatoria como a la exculpatoria (la denunciante dijo que el acusado la agarró para besarla y que llegó a tirarla al suelo cayendo de rodillas, mientras que el acusado manifestó que la cogió por los brazos por detrás para sacarla de la oficina, y que, en el forcejeo, la denunciante cayó al suelo). Por otra parte, la única contradicción puesta de relieve por la acusación en el relato del acusado es irrelevante, en el sentido de que de ella no cabe extraer rendimientos probatorios: en instrucción dijo que el día anterior al de los hechos invitó a cenar a la denunciante, quien rechazó el ofrecimiento, mientras que en el acto de la vista negó tal extremo. Y sostenemos que es irrelevante por cuanto, acto seguido, manifestó que, en todo caso, habían quedado a cenar en otras ocasiones, y que tenía fotos, como las que su letrado intentó aportar. En cuanto al dato, no controvertido, de que el acusado practica judo, tampoco es significativo en clave acusatoria: dejando a un lado el hecho de que ignoremos qué grado de destreza tiene en ese deporte (no hubo indagación a tal efecto), se trata de un dato que puede estar presente tanto en la hipótesis de la acusación como en la de la defensa (el acusado dijo que si hubiera querido forzar a la denunciante podría haber utilizado sus habilidades en esta disciplina)

5.2. No queremos concluir sin referirnos previamente a dos cuestiones susceptibles de generar equívocos. En primer lugar, el enjuiciamiento con perspectiva de género. Por lo que nos interesa ahora (el plano de la valoración probatoria), la perspectiva de género exige que el relato que realiza la mujer que narra haber sido víctima de actos violentos protagonizados por el hombre se evalúe eliminando estereotipos que tratan de universalizar como criterios de racionalidad objetivos simples máximas de experiencia machistas (v.gr: el estereotipo de 'víctima ideal' que, tras sufrir el hecho, lo denuncia inmediatamente, mantiene siempre un relato idéntico de lo acontecido y se aísla socialmente; o el estereotipo de mujer sexualmente disponible para cualquier hombre, inducido de datos con pretendido valor indiciario tales como su vestimenta, su estado de embriaguez o el lugar y hora de la noche en la que se le encuentra).

Pues bien, en el caso que nos ocupa, de ser cierto el relato de la testigo y pese a que la sentencia de instancia omite esta apreciación, la situación que explica la podría ubicar en un contexto de posible abuso o agresión sexual conforme a los tradicionales patrones de dominación sexista, lo que enlaza no sólo con la perspectiva de género sino también con la, a menudo olvidada, perspectiva de clase social: es explotada laboralmente por el patrón por encontrarse en una situación de precariedad existencial, marco en el que éste, aprovechándose de las circunstancias, le exige favores sexuales. En un contexto así, indudablemente la denunciante arriesga mucho cuando decide formular una denuncia, pues compromete su subsistencia en un mundo de empleo escaso, factor que indudablemente puede ser ponderado. Ahora bien, no puede soslayarse la salvedad que hemos introducido al matizar ' de ser cierto lo que narra'. Y en este sentido, ha destacarse un relevante déficit investigativo: no se realizó el menor esfuerzo acreditativo para verificar si la denunciante trabajaba para el denunciado en las condiciones explicadas por ella, lo que no hubiera revestido una gran dificultad, cuando la misma dio los nombres de otras personas que, supuestamente, también estaban empleadas en la empresa. Es más, la denunciante dijo que disponía de móvil de empresa, pero tampoco este dato ha resultado acreditado por medio de prueba alguno ajeno a su declaración. Ignoramos, por tanto, si el señalado contexto estaba presente.

En el juicio, el acusado se limitó a manifestar que la denunciante iba en ocasiones a limpiar la oficina y que le pagaba en metálico por el trabajo concretamente realizado, pero negó que hubiera una continuidad o estabilidad, aun mínima, en la prestación del servicio. Por otro lado, no se ha practicado prueba alguna sobre la concreta situación socioeconómica de la denunciante. No sabemos si disponía de otros empleos, o con qué fuentes de ingreso, recursos patrimoniales y medios económicos contaba, lo que impide afirmar que en el caso concreto existiera una relación de dependencia que colocara a la denunciante en una situación de vulnerabilidad, favoreciendo la plausibilidad del acoso sexual.

Por otra parte, la denunciante aportó datos trascendentes que podrían haber sido objeto de corroboración a través de las testificales omitidas. En concreto, dijo que, tras la agresión, ella se quedó llorando en el local (este extremo fue negado por el acusado), y que llegó el hermano del apelante y otro empleado, a los que, en la sede de la empresa, les explicó lo sucedido, y quienes le respondieron que estaba en su derecho de denunciar. Además, dichas personas le ayudaron a buscar su bolso, que el acusado habría tirado por el pasillo del inmueble. Los datos probatorios relevantes, en este caso, habrían sido los signos objetivos de victimización de la denunciante (dijo que estaba llorando y asustada), la existencia o no de destrozos en el despacho (lo que confirmaría o refutaría la declaración del acusado), y el hallazgo del bolso y el estado de éste. En definitiva, la dificultad probatoria no deriva de la 'naturaleza de los hechos' sino de la falta de diligencia investigativo-acusatoria. Y el dato de que no hubiera más prueba cuando pudo haberla no puede dejar de tomarse en consideración cuando, abocándose a tal situación, se pretende una condena sobre la base de un testimonio único no corroborado.

A tal efecto, existe otro dato, que en ausencia de prueba ajena a la declaración de la testigo tampoco es concluyente. Tanto la denunciante como el acusado manifestaron que en la mañana de los hechos estuvo de visita un inspector de industria en el local. Dicho inspector no presenció hecho alguno, pero su testimonio podría haber servido de apoyo a la tesis acusatoria de haber quedado acreditado que la denunciante se marchó cuando aquél llegó para evitar dar la impresión de que trabajaba para el denunciante. El inspector no prestó declaración; de modo que, nuevamente, tal aserto carece de aval externo, pues el acusado no confirmó dicho extremo.

5.3. En cuanto al segundo equívoco, deriva de una afirmación cuestionable, por su difícil encaje en el artículo 24.2 CE, contenida en dos sentencias de la Sala II (Roj: STS 2003/2018, de 24 de mayo y Roj: STS 2182/2018, de 13 de junio; en ambos casos, ponente Sr. Magro Servet): la 'víctima' es un testigo privilegiado o cualificado en la medida en que ha sufrido y presenciado el hecho. '....En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien 'ha visto' un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido'... 'Y esto es relevante cuando estamos tratando de la declaración de la víctima en el proceso penal, y, sobre todo, en casos de crímenes de género en los que las víctimas se enfrentan a un episodio realmente dramático, cual es comprobar que su pareja, o ex pareja, como aquí ocurre, toma la decisión de acabar con su vida, por lo que la versión que puede ofrecer del episodio vivido es de gran relevancia, pero no como mero testigo visual, sino como un testigo privilegiado, cuya declaración es valorada por el Tribunal bajo los principios ya expuestos en orden a apreciar su credibilidad, persistencia y verosimilitud de la versión que ofrece en las distintas fases en las que ha expuesto cómo ocurrieron unos hechos que, en casos como el que aquí consta en los hechos probados, se le quedan grabados a la víctima en su visualización de una escena de una gravedad tal, en la que la víctima es consciente de que la verdadera intención del agresor, que es su pareja, o ex pareja, ha tomado la decisión de acabar con su vida'...'... se trata de llevar a cabo la valoración de la declaración de la víctima, sujeto pasivo de un delito, en una posición cualificada como testigo que no solo 'ha visto' un hecho, sino que 'lo ha sufrido', para lo cual el Tribunal valorará su declaración a la hora de percibir cómo cuenta el suceso vivido en primera persona, sus gestos, sus respuestas y su firmeza a la hora de atender el interrogatorio en el plenario con respecto a su posición como un testigo cualificado que es, al mismo tiempo, la víctima del delito'.

Y decimos que se trata de un aserto de difícil compatibilidad con el artículo 24.2 CE pues en sentido probatorio no hay, no puede haber, víctima antes de la sentencia, del mismo modo que no hay autor antes de ese momento. No cuestionamos las consideraciones de tipo asistencial, las prestaciones exigibles a la Administración, que debe procurar poner a disposición de quienes se afirma que han sido víctimas de un hecho delictivo grave, con independencia de la existencia o inexistencia de la sentencia de condena y concurriendo determinadas circunstancias, todo el apoyo personal y material posible. Lo que afirmamos es que en el marco del proceso el acusado tiene derecho a cuestionar no sólo su participación, sino también la misma existencia del hecho y, por tanto, la invocada condición de ' víctima', que no precede al proceso, sino que es, en su caso, su consecuencia, lo que impide otorgarle la condición de testigo cualificado.

5.4. Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto y la absolución del recurrente. Con ello no afirmamos que la denunciante haya faltado a la verdad. Concluimos que su testimonio, no corroborado, no permite desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al apelante.

SEXTO.- Costas.Conforme a los artículos 239 y 240 de la Lecrim, y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOSlos artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Abilio contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona, REVOCANDO tal resolución y ABSOLVIENDO al apelante del delito de abusos sexuales por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia y las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo doy fe.