Sentencia Penal Nº 704/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1028/2019 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA MRD

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0072739

Procedimiento Abreviado 1028/2019

Delito:Tenencia de armas prohibidas

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1057/2018

SENTENCIA Nº 704/2019

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

DÑA. PILAR ALHAMBRA PÉREZ

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 1057/2018 procedente del Juzgado de Instrucción 33 de Madrid, Rollo de Sala 1028/2019 seguido por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Paulino, nacido el NUM000-1986, de treinta y tres años de edad; hijo de Prudencio y de Angelina, natural de Cartago Valle (Colombia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa; contra Roberto, nacido el NUM001-1963, de cincuenta y seis años de edad, hijo de Santos y de Candida, natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; contra Serafin, nacido el NUM002-1996, de veintitrés años de edad, hijo de Teodoro y de Celsa, natural de Medellín (Colombia) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; y contra Víctor, nacido el NUM003-1980, de treinta y nueve años de edad, hijo de Jose Luis y de Daniela, natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales computables y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representado el primero por la procuradora doña María Claudia Monteanu y defendido por el letrado don Alfredo García López, el segundo representado por el procurador don Miguel Ángel del Álamo García y defendido por el letrado don Rafael García Macarrón, el tercero representado por la procuradora doña María Teresa Moncayola Martín y defendido por el letrado don Jorge Hernández Ruiz - Gálvez, y el cuarto representado por el procurador don Víctor Enrique Mardomingo Herrero y defendido por el letrado don José María Pedregal Gutiérrez. Siendo ponente el ilustrísimo señor magistrado don Miguel Hidalgo Abia, presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo e inciso primero, del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563, 564.3 del citado texto legal, en relación con el artículo 3.4 del Reglamento de armas, y reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, a los acusados Paulino, Roberto, Serafin y Víctor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena a cada acusado por el primer delito, de 5 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 euros; y la pena, por el segundo delito a casa acusado, de 3 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Interesando, además, el comiso de las drogas y dinero intervenido, así como la imposición de costas a los acusados.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Paulino, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido delito alguno, e interesando su absolución.

TERCERO.-La defensa del acusado Roberto, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido delito alguno, interesando su absolución.

CUARTO.-La defensa del acusado Serafin, en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido delito alguno, interesando su libre absolución.

QUINTO.-La defensa del acusado Víctor, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido delito alguno, interesando su libre absolución. Alternativamente y de declararse su responsabilidad criminal, pidió se le apreciase la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal, al cometer los hechos a consecuencia de su grave adicción a sustancias estupefacientes, con el carácter de muy cualificada.

Sobre las 18.17 horas del día 15-05-2018 y ante la recepción de llamada efectuada por un vecino de la CALLE000 número NUM004 de Madrid que alertaba de que en una de las ventanas del edificio se encontraba un hombre con intención de suicidarse, la Sala del 091 comisiona a varios indicativos policiales para que se desplacen al lugar a fin de que comprobasen los hechos denunciados y presten el servicio de asistencia necesario.

Una vez en el lugar los funcionarios policiales observan que desde una de las ventanas del piso NUM005, letra NUM005, que un varón, luego identificado como Víctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, pedía auxilio diciendo que le querían matar al tiempo que forcejeaba con otro hombre, luego identificado como Paulino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Razón por la que diversos agentes suben a la indicada vivienda, aporreando su puerta y pidiendo que se la abrieran a la Policía, al tiempo que escuchaban gritos del primero de los citados, pidiendo a los policías que entraran que le querían matar. En cuyo momento Paulino se desprendió de la pistola marca Stas, modelo SS, del calibre 380 ACP (9 milímetros corto) que esgrimía frente a Víctor, lo que motivó el forcejeo de ambos, y la lanzó por la ventana. Hechos éste presenciado por el funcionario policial NUM006 que se encontraba apostado debajo de tal ventana, el cual la recuperó, comprobando que se trataba de un arma real y dotada de cargador con ocho cartuchos no percutados del mismo calibre, uno de ellos ya en la recámara. Pistola, en perfecto estado de funcionamiento, que Paulino tenía a su disposición en dicha vivienda, pese a carecer de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

Hallazgo de la pistola que el policía indicado participó al resto de los funcionarios policiales que trataban de entrar en la vivienda y prestar el auxilio que requería Víctor. Logrando entrar cuando Paulino accionó la cerradura con la llave de la casa que tenía, al tiempo que continuaba forcejeando con Víctor, siendo separados por los funcionarios policiales a quienes el último citado les manifiesta que momentos antes de acceder al domicilio Paulino le había amenazado con una pistola que había tirado por la ventana.

Una vez dentro de la vivienda de referencia, los funcionarios policiales ven restos de sustancias estupefacientes y una balanza sobre una mesita del salón de acceso. Hallazgo que, unido a la intervención de la pistola arrojada a la calle por Paulino, que determinó que los policías actuantes, sin habilitación legal y sin autorización judicial, efectuaran un registro completo de la vivienda, ocupando sustancias y efectos que no pueden tenerse en consideración, así como actuaciones que llevaron a la detención no sólo de Víctor y de Paulino, sino también a la detención de Roberto, dueño de la vivienda, que acudió a la misma cuando ya los policías estaban en el interior de la misma, y de Serafin como presunto ocupante de la habitación en cuyo interior se encontraron las sustancias y efectos aprehendidos en el registro practicado, ya se dijo, sin habitación legal y sin autorización judicial.

A Paulino le ocuparon en su poder 880 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo, por razones de lógica y sistemática, se ha de abordar la cuestión de nulidad planteada por la defensa de Serafin, respecto de la cual, se ha de distinguir en el caso enjuiciado entre la entrada en la vivienda referenciada y el registro inmediato posterior que hicieron los funcionarios policiales actuantes.

Se ha de partir, en principio, del carácter inviolable del domicilio que establece la Constitución al expresar que ninguna entrada o registro podrá hacerse sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de flagrante delito ( artículo 18.2 de la Constitución).

El artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en armonía con aquel precepto constitucional, dice que nadie podrá entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes.

Existen varios procedimientos legales para entrar en su domicilio, conforme al artículo 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

1º) El consentimiento del titular

2º) El auto motivado

3º) En caso de flagrante delito

4º) Contra una persona en los supuestos legamente establecidos: que exista mandamiento de prisión, delito flagrante o de persecución con ocultación o refugio ( artículo 553 de la citada ley procesal). Aparte de los supuestos de terrorismo.

La meticulosidad y las exigencias de la Ley de Enjuiciamiento Criminal muestran bien a las claras la preocupación por salvaguardar este derecho fundamental (artículo 552), evitar inspecciones inútiles, procurar no perjudicar ni importunar al interesado más de lo necesario, adopción de todo género de precauciones para no comprometer su reputación, respetando sus secretos, y si no interesaren a la instrucción.

Si no hay mandamiento judicial y no se está en presencia de las situaciones de excepción y se entra y registra un domicilio, se trata de un acto gravísimo y contrario a la Constitución.

La inviolabilidad del domicilio constitucionalmente reconocida tiene como excepciones el consentimiento del titular, la autorización judicial, a falta del anterior, y los casos de flagrante delito. De modo que en tales supuestos, la entrada y registro en el domicilio particular por los funcionarios policiales autorizados y en los términos acordados por la resolución judicial, es lícita.

En el caso de autos, la entrada en la vivienda es cuestión, ante los gritos de auxilio de una presunta víctima de agresión que pedía la intervención policial ante el temor de que iban a matarle y ante la evidencia de que mantenía un forcejeo con persona que esgrimía una pistola, resulta plenamente legal y lícita para salvaguardar la integridad física o, en su caso, la vida de una persona que se encontraba en peligro manifiesto o grave.

Ahora bien, separados los contendientes, aseguradas sus personas y comprobado que no había otros ocupantes de la vivienda que pudieran representar un peligro para la seguridad de aquellos y de los funcionarios policiales, el registro que éstos efectuaron de toda la vivienda resultó plenamente ilícito y no puede, en consecuencia, tener eficacia alguna respecto a constatar los hechos que resultaron de tal ilícito registro.

La sospecha de que, visualizados restos de sustancias estupefacientes sobre una mesa del salón al que accedieron los funcionarios policiales para prestar auxilio a quien se encontraba en peligro incipiente y grave para su integridad física o para su vida, así como que se había aprehendido la pistola que arrojó por la ventana uno de los contendientes, podría pensarse racionalmente de que, tal vez, había en el domicilio más sustancias estupefacientes u otras armas, no justificaba, insistimos, asegurada la persona de los contendientes y la propia seguridad de los funcionarios policiales, que se procediera a un registro integral del domicilio sin la previa obtención del correspondiente mandamiento judicial.

No se hizo así y se practicó un registro integral de la vivienda, incluso sin la presencia de las dos personas que ocupaban la vivienda, una sacada de la casa ( Paulino) y la otra en circunstancias de ansiedad y de afectación psíquica que exigió su asistencia sanitaria ( Víctor).

Siendo, pues, en el caso de autos lícita la entrada en la vivienda por las razones explicitadas, el registro practicado a continuación y la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental es radicalmente nula no sólo en si misma, sino también su sus efectos sobre otras pruebas distintas, como exige la llamada doctrina de los frutos del árbol envenenado y así debe entenderse la expresión 'directa o indirectamente' que utiliza el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La declaración a posteriori de los funcionarios policiales que efectuaron el registro sin habilitación legal y sin autorización judicial, compareciendo en el juicio, no puede subsanar los defectos de nulidad ya producidos. Sería un verdadero fraude de ley, causante de la indefensión de las partes acusadas, que la diligencia viciada recobrará su efectividad por medio de la declaración testifical de los que intervinieron en la práctica del registro ilícito, pues carecen de virtualidad alguna incriminatoria y ninguna consecuencia, respecto a probar los hechos constatados en la diligencia de registro ilícito, podrá obtenerse de su declaración en juicio.

Testimonios en juicio de los policías actuantes del registro que aparecen prestados con absoluta mediatización, pues negaron que, en puridad, hicieran tal registro, pues lo que intervinieron estaba todo a la vista, limitándose a hacer una requisa de las sustancias estupefacientes y armas halladas en una de las habitaciones. Sosteniendo que alguna de éstas estaba encima de la cama y el resto dentro de un armario que estaba abierto, en donde también había una caja de caudales también abierta, conteniendo sustancias estupefacientes. Es decir, según tales funcionarios policiales, a fin de salvar su responsabilidad en un registro efectuado sin habilitación legal y sin autorización judicial, sitúan la escena de los hallazgos como si de un expositor de venta al público se tratara, lo que no puede tener acogida, pues si se tienen armas en un armario, lo normal es que éste se encuentre cerrado, y si se usa una caja de caudales para guardar sustancias estupefacientes, lo normal también es que tal caja esté cerrada.

Al respecto de tal mediatización de los policías practicantes del registro, debe recordarse que, como declara Víctor, cuando Paulino se dirige a la habitación referenciada, lo que despierta su sospecha, ve que éste coge una pistola que estaba debajo del colchón, esto es que se encontraba oculta, de modo que, si se admite la versión policial en orden a que había una pistola sobre la cama, hubiera cogido Paulino ésta y no la que estaba debajo del colchón.

No puede, pues, tomarse en consideración las sustancias estupefacientes, armas y elementos balísticos que se aprehendieron del registro ilícito, como tampoco las investigaciones que a raíz de la obtención de tal prueba ilícita se practicaron.

Ahora bien, una cosa es que de la prueba ilícitamente obtenida ningún efecto pueda derivarse en contra de persona alguna y otra muy distinta es que sea correcto evitar las consecuencias graves de la restitución de las sustancias estupefacientes y de las armas que se intervinieron en el registro ilícito, pues siendo aquellas de ilícito comercio y éstas de carácter prohibido, han de adoptarse las medidas de comiso oportunas.

En suma, no ha de prevalecer en el proceso penal la busquedad de la verdad material, sino de alcanzarse tal verdad a través de unos procedimientos legales, respetando la dignidad de la persona, su libertad, su personalidad. Y, si hay que atropellar todos estos bienes jurídicos para obtener aquella, el Derecho prefiere prescindir de aquella verdad alcanzada a tan subido precio, y opta por la absolución.

Resulta, pues, de lo expuesto que se ha de prescindir de las pruebas ilegalmente obtenidas, esto es, de las sustancias estupefacientes y de las armas que se ocuparon en el ilícito registro practicado, así como de las investigaciones que, a raíz del mismo, se practicaron. De modo que han de ser absueltos libremente los acusados Víctor, Roberto y Serafin, de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, pues su acusación se basa en el resultado de tal diligencia de registro ilícito y en la investigación practicada a raíz del mismo.

Absolución que, en orden al delito contra la salud pública, se extiende al también acusado Paulino, al cual tan sólo cabe imputarle y condenarle por el delito de tenencia ilícita de armas, circunscrita a la pistola, marca Star que, teniéndola a su disposición en la casa, esgrimió frente a Víctor y de la que se desprendió, tirándola por la ventana de la casa a la calle, al producirse la llegada de los funcionarios policiales y sin que éstos aún hubieran accedido al interior de la vivienda.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.1.1º del Código Penal. Delito que se contrae a la pistola semiautomática marca Star, modelo SS, con el número de serie NUM007, y recamarda para cartuchos metálicos, de fuego real, de percusión central de 8,8 por 17 mm (esto es, del calibre 9mm corto), la cual se encontraban en perfecto estado de funcionamiento y apta para el disparo. Tratándose de un arma corta reglamentada, clasificada, según el artículo 3 del vigente Reglamento de Arma, en la primera categoría, la cual requiere para su tenencia y uso de la oportuna licencia de armas y de guía de pertenencia.

Delito del que es responsable, en concepto de autor, el acusado Paulino por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en el solemne acto del juicio oral, en el que tal acusado, en su legítimo derecho de defensa, niega que tuviera en su poder tal pistola, afirmando que quien la esgrimía era Víctor y que fue éste el que la arrojó por la ventana antes de que los policías entraran en el interior de la vivienda, a quienes les franqueó la apertura de la puerta.

Frente a tal testimonio, se alza la declaración de Víctor quien relata lo sucedido a raíz de que Paulino llegara la vivienda y abriera su puerta la cual dejaron cerrada sus moradores dejándole a él encerrado en su interior, sin posibilidad de salir durante horas. Razón por la que demandaba auxilio a gritos desde la ventana. Precisando que cuando llega Paulino trata de calmarle, pero de inmediato se dirige hacia una de las habitaciones. Conducta que despierta sus sospechas, viendo que cogió una pistola debajo del colchón y la esgrimía frente a él, por la que se abalanzó contra el mismo y forcejeó con él para evitar que usara la pistola. Añadiendo que pensó que quería matarle, pidiendo auxilio a la Policía que hizo acto de presencia y aporreaba la puerta para que abrieran. Siendo en ese momento cuando pensaron que los agentes iban finalmente a entrar y Paulino tiró la pistola a la calle por la ventana.

Versión de Víctor que se ve corroborada por el testimonio del policía NUM006 el cual desde la calle vio que alguien demandaba auxilio desde la ventana del piso NUM005 y forcejeaba con otro, luego identificado como Paulino, siendo éste al que vio como tiraba la pistola a la calle.

El referido acusado tenía su disposición la pistola referenciada y cuando se produjo el incidente protagonizado por Víctor la cogió y la esgrimió contra el mismo. Teniendo el cargador con siete cartuchos y un octavo más en la recámara de la pistola para su uso inmediato. Todo ello, pese a carecer de licencia de arma y guía de pertenencia. Razón por la que trató de desprenderse de ella arrojándola por la ventana de la calle.

TERCERO.-En la realización de dicho delito no han concurrido, en la persona del acusado Paulino, circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, ni tan si quiera alegados por su defensa.

CUARTO.-Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, debiendo serle impuestas a Paulino en una octava parte de las causadas, atendiendo que eran cuatro los acusados y cada uno de ellos por dos delitos. Declarando de oficio el pago de las siete octavas partes de costas restantes.

QUINTO.-Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes aprehendidas por ser de ilícito comercio debiendo procederse a su destrucción. Respecto de las armas, elementos balísticos y demás efectos intervenidos, procédase a la inutilización de las tres pistolas, navaja, cartuchos y chaleco antibalas aprehendidos (folio 174 y ss).

En cuanto a las dos escopetas intervenidas, una marca Amberri, del calibre 12/70, con número de serie NUM008, y otra de la marca Browning, modelo IS 2016: La primera declaración de las sociedades civiles., del calibre 12/70, con número de serie NUM009, cítese de comparecencia a don Everardo, cuyo domicilio figura al folio 407, a fin de que comparezca en la Secretaría de esta Sala y acredite ser el propietario de tales escopetas y denuncia efectuada a fin de acordar lo procedente sobre la devolución interesada de tales armas.

Debiendo quedar los 880 euros aprehendidos a Paulino afectos al pago de las responsabilidades pecuniarias que, en su caso, pudieran imputársele en el presente procedimiento para pago de costas. Devolviéndole el importe no afectado por dicha imputación o su integridad si no se derivase responsabilidad pecuniaria alguna.

Vistos los artículos de pertinente aplicación de la Constitución, del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Reglamento de Armas,

Fallo

FALLAMOSque debemos absolver y absolvemos libremente a Roberto, a Serafin y a Víctor de los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas de los que venían acusado en el presente procedimiento, con declaración de oficio de seis octavas partes de las costas procesales. Dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas respecto de los mismos, incluida la orden de alejamiento impuesta a los dos primeros respecto del tercero por auto de 20-05-2018 (folios 253 y 254).

Absolvemos igualmente a Paulinodel delito contra la salud pública del que venía acusado en el presente procedimiento, declarando de oficio una octava parte de las costas procesales.

Debemos condenar y condenamos al citado Paulino como responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una octava parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes aprehendidas, debiendo procederse a su destrucción.

Procédase a la inutilización de las tres pistolas, cartuchos, navaja y chaleco antibalas aprehendidos (folio 174 y 55).

Respecto de las dos escopetas intervenidas y reseñadas en el fundamento quinto, cítese de comparecencia a don Everardo, cuyo domicilio figura al folio 407, a fin de que acredite ser el propietario de tales armas y denuncia efectuada a fin de acordar lo procedente sobre su devolución al mismo.

Queden afectos los 880 euros aprehendidos a Paulino a las responsabilidades pecuniarias que, en su caso, pudieran imputársele en el presente procedimiento para pago de costad. Devolviéndole el importe no afectado por dicha imputación o su integridad si no se derivase responsabilidad pecuniaria alguna.

Notifíquese la presente sentencia en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.