Sentencia Penal Nº 704/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 406/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0054711
Procedimiento sumario ordinario 406/2019
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 1004/2017
SENTENCIA Nº 704/2019
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
Dña. Mª ANGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN
En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa SUM
406/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (Procedimiento Sumario Ordinario
1004/2017) y seguida por el trámite de SUMARIO ORDINARIO por un delito de ABSUSOS SEXUALES contra:
Virgilio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1965 en Sucre (Ecuador), hijo de Jose Augusto y de
Lourdes , en libertad por esta causa.
Ha estado representado por la Procuradora Dña. Mª Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu y
defendido por el Letrado D. Antonio Córdoba Illescas.
Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular D. Luis Carlos y Dña.
Modesta , representada por el Procurador Álvaro Adán Vega y defendida por el letrado D. Manuel Cuenca
Moyano.
Es ponente la Magistrada Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181,1, 2, 3 y 182-1 del Código Penal vigente al momento de los hechos, de los que es responsable, en concepto de autor, el procesado ( art. 28 del Código Penal).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó para el procesado la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para cualquier profesión oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de cinco años, en atención a lo previsto en el art. 192.2 del Código Penal, vigente al momento de los hechos; prohibición de comunicar por cualquier medio con María Consuelo y aproximarse a ella a una distancia inferior a 500 metros durante un periodo de 10 años ( art. 57 del CP).

Pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará a María Consuelo en la cantidad de 5000 euros, más los intereses legalmente previstos.



SEGUNDO.- Por la Acusación Particular en representación de D. Luis Carlos y Dña. Modesta , como padres de la menor María Consuelo , calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual, tipificado en los artículos 181,1, 2, 3 y 182-1 del vigente Código Penal.

De los mencionados hechos responde el acusado como autor de los mismos, de acuerdo con el art. 28 del C. Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó para el acusado la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la especial de inhabilitación para cualquier profesión oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de siete años, en relación con lo prevenido en el art. 192.2 del Código Penal.

Asimismo, solicitó la prohibición de comunicar por cualquier medio con María Consuelo y aproximarse a la misma a una distancia inferior a 500 metros por un periodo de 10 años ( art. 57 del CP).

Imposición de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a María Consuelo en 10.000 €.



TERCERO.- Por la Defensa del acusado se mostró la disconformidad y se solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Virgilio , natural de Ecuador, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales, en fecha no determinada de la primavera del año 2008 se encontraba en su domicilio, sito en CALLE000 , nº NUM002 - NUM003 NUM004 de la localidad de DIRECCION000 (Madrid) a donde acudía la menor María Consuelo , que al salir del colegio era llevada a dicha casa por el hijo del acusado que la cuidaba hasta la salida del trabajo de su madre. Ese día no se encontraba, en ese momento, el hijo en la vivienda y la menor, que contaba seis años de edad, estaba en la habitación del hijo del acusado, salió del cuarto cuando necesitó ir al servicio y fue vista por el acusado quien la llamó para que entrara en su dormitorio donde la obligó a ver diversas películas de índole pornográfico, la obligó a desnudarse y la besó y lamió todo el cuerpo, incluida la zona vaginal, llegando a frotar su pene contra la misma y a introducirle por la vagina un tubo de inhalar aire, tras intentarlo con el pene, así como a acercar su pene a la boca de la menor, obligándola a chupar el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han consistido en la declaración del acusado, testifical del padre de la menor y la prueba preconstituida de la madre de la menor y de la menor al residir ambas en Rumanía, así como prueba pericial de las psicólogas forenses y documental.

Los hechos declarados probados se obtienen del conjunto de la prueba practicada, especialmente de la testifical de la menor María Consuelo , víctima. Las manifestaciones cumplen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ser prueba de cargo de entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, existiendo elementos objetivos contrastados, pero, aunque fuese la única prueba, lo que es frecuente que suceda en los delitos contra la libertad sexual, al producirse en lugares ocultos y ajenos a la visión de terceros, no suele ser fácil hallar pruebas concluyentes diferentes a las manifestaciones de la víctima.

Así lo pone de relieve la STS 355/19, de 10 de julio.

Asimismo, hemos de destacar que la Jurisprudencia ha puesto de relieve las pautas de la valoración de la declaración de la víctima como testigo y son: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en el testimonio.

Se ha de señalar que no se ejercita directamente la denuncia sino que es, tras discutir madre e hija, esta última le dice que fue abusada. La menor presenta carácter introvertido, no cuenta y por ello le recomienda un abogado de la madre que realice la menor una carta manuscrita, en soledad, en la que narre lo sucedido.

La madre antes de entregarla al abogado, la leyó y, por ello, procede a denunciar después.

Cuenta en la carta, y después en el Juzgado de Instrucción, como prueba preconstituida y que fue visionada en el acto del juicio oral, lo acaecido, que se encontraba en ese domicilio en el que el hijo del acusado, que la recogía a la salida del colegio, la llevaba hasta que acudía su madre a recogerla; era en primavera de 2008 y los hechos se producen un día en que el hijo del acusado se tuvo que ausentar y, además, el acusado se encontraba allí.

El relato es verosímil y mantiene la versión: que se durmió y al despertar fue a buscar el baño y el acusado, que estaba en su habitación, al verla y darse cuenta de que está solo en la casa, la busca y le empieza a poner películas pornográficas. Relata tocamientos en brazos, hombro, comienza a lamerla. Sabía que eso no era bueno para ella y le decía que no, la obligó a lamerle el pene y él la vagina; intentó penetración pero, al no querer hacerle sangre, la penetró con un tubito de spray que no le iba a producir lesión.

Después, y a la vista de la hora, la hizo vestirse, ya que podían llegar a la casa y le advirtió que no lo dijera porque no la iban a creer. No recordaba si llegó Hipolito , el hijo del acusado o fue su madre.

Los padres han ratificado la denuncia y lo han hecho en el acto del juicio oral, en presencia el padre y por medio de prueba preconstituida la madre. Manifiesta que no le contó detalles a la madre y se enteró tras leerlo.

Que el acusado era cuñado de una expareja suya. Que el hijo del acusado después no podía recogerla y por eso dejó de hacerlo y la niña se quedaba en el colegio hasta que ella salía del trabajo. Que ella no notó nada.

El padre de la menor refirió que a él no le contó lo sucedido, se enteró por la madre. Que están separados.

Refirió que también fue abusado de menor.

Existe ausencia de incredibilidad subjetiva. Lo describe en el manuscrito y lo relata en el acto del juicio, a través de la prueba preconstituida a preguntas de las partes o cuando se le dice que cuente lo sucedido; narra los hechos reales vividos.

Consta la prueba pericial psicológica forense en la que se sostiene que no hay fabulación -folios 244 a 257-, informe que fue ratificado en el acto del juicio oral por las dos psicólogas forenses firmantes y añadieron que tiene carácter introvertido y es compatible con escribirlo.

La madre tenía miedo emocional -refirió que fue abusada- y la hija no quería producirle dolor. Que recuerda los hechos por el impacto emocional tan fuerte.

Relatan que lo que les refiere es compatible con estrés traumático.

Continúa con desconfianza a los hombres.

Existe verosimilitud porque relata, paso a paso, todo lo acontecido y son hechos que no los contó a la madre. Hay, finalmente, persistencia porque si bien durante años lo ocultó, desde la fase de instrucción, una vez se produce la interposición de la denuncia, ha mantenido los hechos.

Actualmente reside en Rumanía con su madre y la prueba preconstituida practicada es válida como prueba de cargo.

El acusado niega los hechos, así como que la niña se quedase sola con él. Que su hijo cuidó a la niña como tres meses y siempre estaba su hijo. Que él trabaja por la tarde. Que vive en esa casa desde hace 16 años y no sabe por qué le imputan esto.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 181,1, 2, 3 y 182-1 del Código Penal vigente al momento de los hechos, es decir, anterior a LO 5/2010, cometido contra una persona menor de trece años.

En la redacción vigente al momento de los hechos castigaba el art. 181.1 y 3 en los siguientes términos: 'El que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado... 2. A los efectos del apartado anterior se considerarán abusos sexuales no consentidos lo que se ejecuten sobre menores de trece años...

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimientos e obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.' El artículo 182.1 en la misma redacción señala que: ' En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.'.

El artículo 182.2 determina que ' la pena se impondrá en su mitad superior al estar ante menor de 13 años'.

En ese día de primavera de 2008, el acusado realizó tocamientos, lamió el cuerpo de la menor, la obligó chuparle el pene, él le lamió la vagina y le introdujo un tubo de spray por la vagina, por lo que concurre el artículo 182.1 al ser la introducción del objeto por vía vaginal.

La víctima contaba con seis años, por lo que excluye el consentimiento de la víctima que, además, no lo dio y el acusado se aprovechó de encontrarse sólo con la víctima ese día en el domicilio.



TERCERO. - Es responsable, en concepto de autor, el acusado ( artículo 27 y 28 del Código Penal.



CUARTO. -N o concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .



QUINTO. - En cuanto a la pena a imponer, el artículo 182.1 del Código Penal, determina la de cuatro años a diez años de prisión y se ha de imponer, conforme al apartado 2, en su mitad superior, al estar ante una menor de 13 años, por lo que se debe imponer en siete años de prisión, el mínimo legal, que coincide con el solicitado por las acusaciones. Asimismo, procede la pena accesoria prevista en el artículo 56 del Código Penal.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la Acusación Particular solicitan la prohibición de aproximarse a la menor a menos de 500 m o de comunicarse con ella por cualquier procedimiento por un periodo de 10 años, petición que es estimada, teniendo en cuenta los supuestos exigidos en el artículo 57 del Código Penal y la imposición de esta pena contribuye a mitigar el sentimiento de miedo de la víctima.

Igualmente, por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular se solicita la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, de conformidad con el artículo 192.2 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, solicitando el Ministerio Fiscal que sea por período de 5 años y por la acusación particular por período de 7 años, petición que no es estimada, ya que dicha pena tiene un carácter excepcional y no es una consecuencia jurídica de aplicación automática, puesto que el hecho delictivo no se comete dentro del ámbito de actuación del ejercicio profesional ( STS de 13 septiembre 2002).



SEXTO. -En relación con la responsabilidad civil, por aplicación de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, el acusado debe indemnizar a la menor por los daños causados en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

El Ministerio Fiscal solicita la cantidad de 5.000 € y la Acusación Particular la de 10.000€, más el interés legal correspondiente.

La víctima ha sufrido daños morales como consecuencia de estos hechos; este daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad o indemnidad sexual -y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. Si bien ha recibido atención psicológica en el colegio, no existe prueba que acredite tales manifestaciones y, dados los hechos probados, se estima razonable la cantidad de 8.000€.

SÉPTIMO. -Procede la condena en costas del acusado ( artículo 123 del Código Penal y se deben incluir las de la Acusación Particular.

.1.- Con arreglo al artículo 123 del Código Penal EDL1995/16398, las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

2.- El artículo 124 del Código Penal de 1995 EDL1995/16398 establece que 'las costas comprenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actuaciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.' En relación a la nueva regulación que de las costas hace el artículo 124 de Código Penal EDL 1995/16398, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las STS de 25-01- 2001) ha establecido la siguiente doctrina: 'La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. Penal EDL 1995/16398 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( STS 26.11.97, 16.7.98, 23.3.99 Y 15.9.99, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16.7.98, entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular' ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996, entre otras).

Conforme a la doctrina referida entendemos que las costas ocasionadas a la Acusación Particular ejercitada deben ser satisfechas por el acusado y condenado, en tanto que su presencia en tal concepto no fue otra cosa que la respuesta al ofrecimiento de acciones que le había sido realizado en su momento conforme con el art. 109 LECrim. Ha tenido unos gastos originados por la actuación criminal del autor de los hechos delictivos, por lo que es conforme a derecho que sea este quien haya de abonarlos.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Virgilio como responsable, en concepto de autor, de un delito de ABUSO SEXUAL a menor de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se le condena a la prohibición de aproximarse en un radio de 500 m a María Consuelo , a su domicilio, centro de trabajo, estudio u otro lugar que la misma frecuente durante un periodo de 10 años y la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo.

Deberá indemnizar a María Consuelo en la cantidad de 8.000€, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pago de costas con inclusión de las relativas a la Acusación Particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.