Sentencia Penal Nº 705/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 18/2014 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Magistrada Ponente :
María de la Concepción Sotorra Campodarve
Rollo nº : 18/14 D
Sumario nº 2/14
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Barcelona
Procesado: Ismael
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres .
D. José Emilio Pirla Gómez
Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve
Dª. Elena Iturmendi Ortega
En la ciudad de Barcelona, a 7 de octubre de 2015
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Veinte de esta Audiencia
Provincial la presente causa nº 18/15, Sumario 2/14, procedente del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº
4 de Barcelona, seguido por dos delitos de agresión sexual y una falta continuada de vejación injusta, contra
el procesado Ismael , mayor de edad, nacido el NUM000 .81 en Tánger ( Marruecos), hijo de Santos y de
Emilia , con NIE NUM001 , y domicilio en Montcada i Reixac, c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003
- NUM003 , de solvencia no acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Flores Muxi, y
defendido por el Letrado Sra. Ferreiro Adame, en libertad provisional por esta causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Sra. Dª. Irene Calle, siendo Ponente la
Magistrada Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto de procesamiento el procesado designado en el anterior encabezamiento, y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y la defensa letrada, fue señalado el día de hoy para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como legalmente constitutivos de dos delitos intentados de agresión sexual del artículo 178 en relación con el 179, 16 y 62 del Código Penal , y de una falta continuada de vejación injusta del artículo 620.2 del Código Penal . Ha reputado responsable de los mismos en concepto de autor al procesado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco respecto a los referidos delitos de agresión sexual como modificativa de la responsabilidad criminal, y ha interesado se impusiera al mismo las penas de cuatro años de prisión por cada uno de los delitos, y prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros, y de comunicarse con la misma por cualquier medio, por tiempo de un año superior a la pena de prisión impuesta.

Por la falta continuada de vejación injusta ha interesado se le impusiera la pena de ocho días de localización permanente, y costas procesales causadas.



TERCERO.- Por su parte, la defensa del procesado, en igual trámite, ha considerado que su defendido no había cometido delito alguno, interesando por ello la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables.

Subsidiariamente, para el caso de que recaiga pronunciamiento de condena, ha calificado los hechos como dos faltas de vejaciones injustas del artículo 620.2 del Código Penal ; y una falta continuada de injurias del artículo 620.2 del Código Penal , interesando le sea impuesta la pena de ocho días de localización permanente por cada una de las faltas de vejación injusta, y la de diez días de trabajos en beneficio de la comunidad o la de ocho días de localización permanente por la falta de injurias.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Ismael , mayor de edad, con permiso temporal de residencia en España, y sin antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja sin convivencia con Yolanda de unos dos años de duración, entre 2009 y finales de 2010 o principios de 2011 aproximadamente.

Dicha relación sentimental cesó por decisión de Yolanda , una decisión que no fue bien acogida por el procesado, quien, a partir de allí, se puso en contacto con ella de forma insistente para retomar la relación, a lo que ella se negaba. Ello no obstante, meses después, sin que conste con exactitud la fecha, los mismos retomaron la relación, si bien a iniciativa de ella, cesando la misma definitivamente durante la anualidad de 2012.

No consta que el día 12 de enero de 2011, sobre las 21,00 horas, hallándose el procesado en el interior de la vivienda de su entonces ex pareja, Yolanda , sita en la CALLE000 , nº NUM004 , BLOQUE000 , NUM005 de Barcelona, pidiera a la misma mantener relaciones sexuales ni que, ante su negativa, y posterior ofrecimiento de que abandonara la casa, la agarrara fuertemente de los brazos, la tirara sobre la cama, le tocara los genitales y se quitara los pantalones a la vez que intentaba besarla. Tampoco que él no lograra satisfacer sus deseos sexuales porque ella consiguiera desasirse de él con puñetazos y patadas mientras el procesado la llamaba y le escupía en la cara.

De igual modo, no consta que el día 27 de enero de 2011, sobre las 22,00 horas, el procesado acudiera al domicilio de Yolanda , logrando acceder al mismo con el pretexto de que deseaba hablar con ella, ni que le pidiera mantener relaciones sexuales ni que, ante su negativa, la abrazara y le tocara los pechos con fuerza, la empujara violentamente sobre la cama, se bajara los pantalones, le tocara los genitales, ni que forcejearan sin que él lograra su propósito porque ella lo sacara de casa a empujones.

Desde el día 17 de enero de 2011 hasta el 28 de enero de 2011, el procesado le envió a Yolanda , desde el teléfono NUM006 al de ella, NUM007 , un total de cinco mensajes. En concreto, El día 28 de enero de 2011, sobre las 00,19 horas, le envió un mensaje en el que le decía .

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como legalmente constitutivos, en primer lugar, de dos delitos intentados de agresión sexual con penetración de los artículos 178 y 179, 16 y 62 del Código Penal , al sostener que el procesado, cuando se encontraba en el interior de la vivienda de la que había sido su compañera sentimental, Yolanda , intentó mantener relaciones sexuales con la misma contra su voluntad en dos ocasiones distintas, fechadas el 12 de enero de 2011, sobre las 21,00 horas y el 27 de enero de 2011, sobre las 22,00 horas.

La prueba practicada en el procedimiento, sin embargo, ha resultado insuficiente para demostrar la realidad de esta imputación. En efecto, Ismael ha negado siempre los hechos que se le imputan, admitiendo la existencia de una pretérita relación de pareja con la denunciante, Yolanda , que cesó a finales de 2010 a iniciativa de ella, siendo mal encajada esa decisión por él, quien intentó reiteradamente reiniciarla.

También admite que dicha relación se retomó varios meses después a iniciativa de Yolanda , si bien cesó definitivamente hará unos dos o tres años.

Por otro lado, ha reconocido el procesado haber acudido el día 12 de enero de 2011 a la vivienda de Yolanda , con el objetivo confesado de retomar la relación, encontrando a la misma muy alterada, razón por la que, en sus palabras, abandonó inmediatamente el domicilio. Niega, eso sí, cualquier intento de mantener relaciones sexuales con ella, ni de forma voluntaria ni de forma forzada. Niega, de igual modo, haber acudido a la vivienda de Yolanda el día 27 de enero de 2011, incluso haberla visto ese día, si bien admite haberle enviado en esas fechas algún mensaje desde su teléfono móvil en el que le reclamaba sus cosas a la par que la insultaba.

Por su parte, las declaraciones de la denunciante han impedido lograr el adecuado esclarecimiento de los hechos, al presentar la misma tan profundas lagunas de memoria que sólo le han permitido recordar la existencia de la relación hasta finales de 2010, principios de 2011, en que ella decidió dejarlo. También recuerda que el procesado no aceptaba la ruptura, intentando de forma reiterada ponerse en contacto con ella, llegando a visitarla en su vivienda en varias ocasiones, en que 'no llegaron a entenderse' , si bien, transcurrido un tiempo, retomaron la relación a iniciativa suya, hasta que terminó definitivamente unos meses después.

Por último, recuerda Yolanda que el procesado le envió en aquellas fechas varios mensajes a su teléfono móvil reclamándole algunos objetos propios, a la par que le insultaba con expresiones del tipo .

Pues bien, en cuanto hace referencia a los dos episodios datados los días 21 y 27 de enero de 2011 respectivamente, presuntamente ocurridos en la vivienda de Yolanda , cuando ambos miembros de la pareja se encontraban solos en su interior, la prueba practicada no ha resultado suficiente para acreditarlos.

Así, la falta de memoria de Yolanda sobre el particular, que no ha conseguido refrescar ni el intenso e incisivo interrogatorio del Ministerio Fiscal, unida a la ausencia de cualquier otro tipo de prueba, siquiera indiciaria, sobre esos hechos, ha impedido a la Sala alcanzar el conocimiento de lo realmente ocurrido los días 12 de enero de 2011 y 27 de enero de 2011, en los que Yolanda había datado, tanto en su denuncia como en su declaración sumarial, obrante a los folios 30 y 31 de la causa, los dos intentos de violación de que decía haber sido objeto por parte del procesado en el interior de su domicilio.

Y es que, con respecto de estos dos hechos, y aunque compartamos la perplejidad del Ministerio Público en el sentido de que, a pesar de su gravedad, puedan ser olvidados por el transcurso de cuatro años, es lo cierto que no contamos con prueba alguna para demostrarlos, procediendo por ello absolver a Ismael de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables.

No ha lugar, sin embargo a deducir testimonio de particulares contra Yolanda por la presunta comisión de un delito contra la Administración de Justicia, toda vez que carecemos de datos para inferir, siquiera indiciariamente, que nos hallemos ante un delito de denuncia falsa, así como para entender que incurrió la misma en un delito de falso testimonio, en tanto que no se contradijo respecto a lo declarado por ella misma con anterioridad, sino que se limitó a manifestar que no lo recordaba.

Por otro lado, el Ministerio Fiscal también calificó los hechos como legalmente constitutivos de una falta continuada de vejación injusta del artículo 620.2 del Código Penal , al sostener que el procesado llamó puta a Yolanda el día 27 de enero de 2011, antes de abandonar el domicilio de aquélla, y que le escupió en la cara en esa misma fecha. De igual modo, que la llamó puta e hija de puta el 27 de enero de 2011, antes también de abandonar su domicilio; y que el día 28 de enero de 2011 le envió varios mensajes por el móvil, en uno de los cuales le decía textualmente .

Ahora bien, dada la profunda amnesia sufrida por Yolanda respecto a los dos primeros episodios enjuiciados, es lo cierto que sólo el envío del mensaje de móvil el día 28 de enero de 2011, sobre las 00,19 horas, con el contenido antes referido, ha sido objeto de cumplida prueba en el plenario. Y es que, en relación al mismo, se ha contado, además de con las manifestaciones de procesado y testigo, quienes recuerdan en aquella fecha algún insulto del tipo , con la prueba objetiva del volcado del móvil de Yolanda , efectuado por el Secretario Judicial, y obrante al folio 32 de las actuaciones, donde consta el referido mensaje, enviado por el teléfono móvil del procesado, según ha sido reconocido por el mismo, y recibido en el móvil de ella.

Dicha conducta sería merecedora de la calificación jurídica de falta de vejación injusta del artículo 620.2 del Código Penal , en la forma incorporada por el Ministerio Fiscal a su acusación, (a salvo de la referencia a la continuidad delictiva, que quedaría excluida por tratarse de un hecho aislado), de acuerdo con la legislación vigente en el momento de su perpetración. Ahora bien, desde los hechos que motivaron la incoación del procedimiento hasta el día de hoy, en que se ha procedido a su enjuiciamiento, ha habido una modificación legal, aplicable desde la entrada en vigor de la LO 1/2015 de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, que tuvo lugar el 1 de julio de 2015. Esta reforma comporta la eliminación de las faltas penales, de forma que los comportamientos previstos hasta entonces como infracciones penales merecedoras de ese calificativo, o bien se despenalizan, o bien se convierten en delitos leves.

En el caso que nos ocupa, el artículo 620.2º del Código Penal , que tipificaba la falta de injurias y de vejación injusta, pasa a merecer la calificación jurídica delito leve sancionado por el artículo 173.4 del Código Penal según la redacción dada al mismo por la mencionada reforma, que sanciona la injuria o vejación injusta de carácter leve cuando recae sobre alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo texto legal , como ocurre en el presente caso. De ahí que dicha conducta siga siendo tributaria de sanción penal, y aplicable a la misma la regulación vigente en el momento de los hechos por ser más favorable al reo, tanto por el alcance de la pena ligada al ilícito penal como por el hecho de que la vigente en la actualidad comporta antecedentes penales para el autor.

Partiendo de estas consideraciones, procede condenar al procesado Ismael como autor de una falta de vejación injusta a la pena de cuatro días de localización permanente, que estimamos adecuada a la entidad del hecho, y a la circunstancia de que se trate de un episodio aislado.



SEGUNDO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM , procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Ismael de los dos delitos intentados de agresión sexual que se le imputaban, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las dos terceras partes de las costas procesales causadas.

Por el contrario, le condenamos como autor de una falta de vejación injusta a la pena de cuatro días de localización permanente, y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas. Álcense cuantas fianzas, embargos u otras medidas de naturaleza cautelar se hubieran adoptado en este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.