Sentencia Penal Nº 705/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 705/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

Y

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0013500

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 705/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 192/2012

Apelante: D./Dña. Constancio

Procurador D./Dña. JOSE MANUEL MERINO BRAVO

Letrado D./Dña. MARIA-JESUS CALVO MARTIN

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 705/15

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA (Presidente)

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dª LOURDES CASADO LÓPEZ

En MADRID, a diecinueve de noviembre de dos mil quince

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 192/2012, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid, seguido por un delito de estafa, siendo acusado D. Constancio , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procurador D. José Manuel Merino Bravo y defendido por Letrada Dª María Jesús Calvo Martínez, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 9 de marzo de 2015, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 9 de marzo de 2015 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

'El día 26 de noviembre de 2.008 se efectuó una orden de trasferencia bancaria, a través de Internet, con cargo a la cuenta bancaria 30000226572 de la entidad Caja Madrid, cuyo titular era Patricia , por importe de 2.100 €. Dicha cantidad tenía como destino otra cuenta bancaria de Caja Madrid, la nº NUM000 , de que era titular el acusado, Constancio . La trasferencia llegó a ejecutarse, y sin el conocimiento ni consentimiento de la Sra. Patricia .

El acusado quien, conocía el origen ilícito del dinero, y cuando menos cooperó con el fraude facilitando su número de cuenta para la ejecución de la trasferencia y retirando de la misma, el mismo día de su recepción, 2.000. €'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

' Que debo condenar y condeno a Constancio como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248 2 ª) y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1º) A la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Al pago de las costas procesales, incluidas las ocasionadas por la actuación de la acusación particular.

3º) Y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a Caja Madrid en la cantidad de 2.100. €.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. José Manuel Merino Bravo, en nombre y representación del acusado D. Constancio , alegando como motivos vulneración del principio de presunción de inocencia e indebida aplicación del artículo 248.2 y 249 CP .

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección 29ª, siendo registradas al número de Rollo 705/15 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Constancio contra la sentencia del Juzgado de lo Penal 23 de Madrid es vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar que no se ha realizado prueba de cargo suficiente tendente a confirmar la participación del acusado en una supuesta estafa informática ( phising), desconociendo cómo realiza la colaboración y qué grado de participación tuvo en ellos.

El relato de hechos probados de la sentencia impugnada describe la actuación del acusado, condenado como cooperador necesario de un delito del artículo 248.2 del Código Penal . Como indica la STS 1175/2001 de 20.11 , este precepto permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia. El engaño consiste en obtener datos de clientes bancarios y con ellos obtener la ilícita extracción de sumas de dinero de las cuentas bancarias de los referidos clientes, cantidades que son transferidas a las personas previamente captadas al efecto (a las que se les denomina ' mulas ') quienes, tras recibirlas en una cuenta propia, las transfieren a cuentas previamente designadas o a otras personas.

El acusado ha reconocido que recibió en la cuenta en la que aparecía como titular la cantidad de 2.100 euros. Ha admitido que dispuso de tales fondos mediante el reintegro en efectivo del numerario de su cuenta. Consta acreditado documentalmente la realización primero de un traspaso de 2.150 € de la cuenta de la tarjeta de crédito de Patricia a su cuenta corriente, a las 23:47:02 horas del día 26 de noviembre de 2008, inmediatamente después, a las 23:50:34 horas del mismo día, una transferencia desde esa cuenta corriente de Dª Patricia a la del acusado, quien a continuación procedió al reintegro de 2.000 €, en dos operaciones, cada una de 1.000 €, en cajeros de sucursales distintas, pero muy próximas, según resulta de comprobar en Internet el 'número de centro' (1193/24 corresponde a la oficina sita en Avda. de Obrantes 42 de Madrid y la 1097/ del número 1097/22 a la oficina de Camino Viejo de Leganés 151), distando unos 2 minutos uno y otra.

Como se señala en la sentencia, los reintegros se hicieron el mismo día (debiendo destacarse el dato que se tuvieron que hacer en menos de 10 minutos desde que tuvo lugar la trasferencia a la cuenta del acusado, que se hizo a las 23:50 horas del 26/11/2008,, pues consta que los reintegros se efectuaron ese 26/11) lo que significa que el acusado tenía que saber que el dinero iba a entrar ese día y en ese momento, hecho que solo podía conocer porque sabía que se iba a realizar la ilícita transferencia de dinero.

Por otra parte, el concepto de la transferencia no autorizada era 'alquiler de furgoneta' y como beneficiaria se indicaba ' Tatiana ', cuando en realidad el beneficiario es el acusado, quien dice que se dedicaba a la construcción como autónomo. Manifiesta que no se fijó en esa transferencia y los ulteriores reintegros porque la cuenta tenía movimientos, utilizándola para el cobro de sus trabajos y el pago a la gente que trabajaba para él. Sin embargo, el extracto de su cuenta revela que tenía un saldo de 0,69 € y solo se había efectuado un ingreso en efectivo el 9/11/2008 de 200 €, del que se había dispuesto en su totalidad, en el mismo día, con tres compras y un reintegro en cajero. Consta asimismo un cargo negativo de intereses, lo que pone de manifiesto que la cuenta no tenía antes un saldo positivo y por tanto, era manifiesta la imposibilidad de realizar dos reintegros consecutivos de 1.000 € cada uno, salvo que se ingresara dinero en la cuenta. Por tanto, cuando el acusado procedió al reintegro de 2.000 € era porque sabía que acababa de recibir en su cuenta una transferencia de 2.100 € y como se dice en la sentencia recurrida, ello se explica únicamente porque el acusado participaba en la defraudación.

Finalmente es significativo que el acusado se quedó con 100 € -lo que supone un 5% de la cantidad que en total reintegró-, en claro pago de su participación.

En definitiva, la participación del acusado en los hechos ha quedado plenamente acreditada a través de prueba indiciaria, que resulta adecuada para enervar la presunción de inocencia, estando plenamente acreditados los indicios y siendo el juicio deductivo que realiza el Juzgador de instancia razonable y razonado, llevando de modo natural e inequívoco a la conclusión de que el acusado, guiado por un claro afán de lucro, realizó el reintegro de la cantidad que la acababa de ser transferida, procedente de persona una persona a la que no conocía. La forma en que se realiza el apoderamiento de los fondos de la cuenta de la víctima, mediante transferencia bancaria, hace que los actos del acusado fueran imprescindibles para que la estafa pudiera llegar a consumarse, pues sin la facilitación por éste de su cuenta bancaria y posterior reintegro de la cantidad, el apoderamiento no podría realizarse, por lo que resulta adecuada la calificación de su actividad como cooperador necesario.

SEGUNDO. - El segundo motivo del recurso es la aplicación indebida de los artículos 248.2 a ) y 249 CP , cuestionándose la concurrencia del elemento subjetivo, al alegarse que el acusado desconocía el origen del dinero y ha dado una explicación de porqué podía ser suyo.

En el anterior fundamento se ha analizado la explicación dada por el acusado sobre el desconocimiento de que el dinero procedía de una persona desconocida, que no resulta verosímil, por un lado, en atención al saldo prácticamente de la cuenta y al insignificante ingreso previo que existía, y, por otro, por la inmediatez de la recepción de la transferencia y los reintegros, que además se realizan en dos sucursales distintas, sin que se dé explicación de la necesidad de los mismos en las horas en los que se realizaron. A la vista de la inexistencia del saldo, reintegros tan elevados como los que hizo el acusado no los hubiera podido realizar si no hubiera conocido que le acababa ser transferida a su cuenta una cantidad igual a la que retiraba (más un 5% que se quedó). El acusado en ese momento pudo -y debió- comprobar entonces que el ingreso era por un concepto y en favor de una persona que nada tenía que ver con él, lo que era fácilmente advertible pues su cuenta no tenía apenas movimientos y su saldo era inferior a un euro. Junto al dolo directo (negado por el acusado), la jurisprudencia admite el dolo eventual y, asimilado al mismo, el grupo de casos en que se actúa desde una posición de ignorancia deliberada. En tal sentido, como señala la SAP Guipúzcoa Sec. 1ª, 343/2011, de 28 de septiembre 'la S.T.S. 33/2005 de 19 de enero , menta que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar. Por su parte, la s. T.S. 953/2008 de 26 de diciembre recordaba que ' la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa'.

Aun cuando el acusado no hubiera conocido que los fondos se le transferían a su cuenta sin consentimiento del titular de los mismos mediante una manipulación informática realizada por un tercero, habría de apreciarse la concurrencia de los presupuestos para advertir que actuó desde una posición de ignorancia deliberada que hace que el hecho delictivo le sea imputable a título de dolo, pues aceptó un dinero que le había sido transferido de fondos de persona con la que no tenía relación alguna ni conocía (siendo indiferente si lo comprobó en el momento o no, pues pudo hacerlo, como así lo hubiera hecho cualquier hombre medio a la vista del saldo casi negativo que arrojaba su cuenta antes de la transferencia y la inexistencia de movimiento), haciendo suyo una parte del dinero (100 €) y reintegrando el resto, propiciando con ello que el dinero procedente de una estafa informática encuentre una vía idónea para que no pueda recuperarlo ya su legítimo propietario. No podía ignorar que al no conocer ni tener relación alguna con la persona cuyos fondos bancarios le habían sido transferidos, no podía realizar los actos de disposición que ejecutó, pese a lo cual los llevó a efecto, con infracción de los deberes de cuidado, provocando un resultado dañoso, pese a tratarse de un riesgo que hubo de prever y que pudo evitar.

Se alega que el recurrente no tenía relación con las otras dos personas que estuvieron imputadas en la causa. Pues bien, precisamente por ello, el Ministerio Fiscal interesó la formación de procedimientos separados, uno por cada imputado. En todo caso, como razona la STS 533/2007 de 12 de junio , citada por el Juez a quo, 'la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada--, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna'.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO .- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso se declaran de oficio ( artículos 239 y 240 LECrim .).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Manuel Merino Bravo, en nombre y representación del acusado D. Constancio , contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.