Sentencia Penal Nº 705/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 132/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penal núm. 132/2016 - M
Referencia de procedencia:
JUZGADO PENAL 25 BARCELONA
Procedimiento Abreviado núm. 254/2015
Fecha sentencia recurrida: 18/03/2016
SENTENCIA NÚM. 705/2016
Magistrado/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Patricia Martínez Madero
Maria José Trenzado Asensio
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación
núm. 132/2016, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona
en fecha 18/03/2016 , en Procedimiento Abreviado núm. 254/2015. Han sido partes la apelante Ascension
, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Dª Patricia
Martínez Madero.
Barcelona, veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO .- El 18 de marzo de 2016 el Juzgado de lo penal nº 25 de Barcelona dictó Sentencia del siguiente tenor: 'Debo Condenar y Condeno a Candido y Ascension , como AUTORES (autora por inducción en el caso de la Sra. Ascension ), sin la concurrencia en ninguno de ellos de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, DE UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA (medida cautelar) DEL Artículo 468.2 del Código Penal , ya definido, imponiéndole las siguientes penas: al acusado Sr. Candido la pena de 6 meses de prisión, y a la acusada Sra. Ascension la pena de 8 meses de prisión, en ambos casos con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y con imposición de las costas del proceso al condenado.' En dicha resolución se declara probado que: ' Probado y así se declara que el acusado Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, quedó obligado en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción 5 de Barcelona de fecha 15 de Marzo de 2014 ,a la prohibición de acercarse a menos de 1000 metros y comunicar por cualquier medio con su madre, la también acusada Ascension , mayor de edad y sin antecedentes penales, lo cual se había notificado a ambos con los oportunos apercibimientos.

Pese a ello, el 15 de Abril de 2014 ambos acusados, tras insistir en ello la Sra. Ascension , se reunieron y estaban juntos en la vía pública, en la C/ Aneto de Barcelona sobre las 20:30 h.' .



SEGUNDO .- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Ascension , el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- La apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia aduciendo infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.4 del Código Penal , al haber reconocido la Sra. Ascension que fue ella la que propició el encuentro con su hijo; y en 2º lugar por indebida aplicación del artículo 23 del Código Penal , la circunstancia mixta de parentesco que en este caso debe operar como atenuante. Subsidiariamente por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal y del artículo 120.2 de la CE en relación con el artículo 468.2 del Código Penal , ya que la juzgadora no ha motivado la pena impuesta a la acusada; y por todo ello interesa que se aprecie la atenuante de confesión y de parentesco y se imponga a la acusada la pena de tres meses de prisión, o subsidiariamente se le imponga la pena de seis meses de prisión.



SEGUNDO .- El principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la C.E supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la mas mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación. En el presente caso la juzgadora de instancia reseña en la fundamentación de su resolución la valoración las pruebas practicadas en el plenario consistente únicamente en la declaración del acusado, de los agentes actuantes y documental.

Admitiendo en esta alzada el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, no comparte sin embargo el Tribunal la calificación efectuada ya que entiende que la conducta de Ascension es atípica. La Sra. Ascension no era la destinataria de la prohibición judicial, y por tanto su conducta de interesarse por el mismo, propiciando el encuentro con el mismo no es subsumible en el delito de quebrantamiento del artículo 468 del Código Penal . En este sentido el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 estableció que: 'El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos del art. 468 del CP ' , se está refiriendo a la punibilidad de la conducta del sujeto activo del delito, la persona a la que se ha impuesto la prohibición de acercamiento y/o comunicación, pero no a la de la mujer. Para resolver si la conducta de la mujer que consiente es típica hay que acudir en primer lugar al tipo de delito ante el que nos encontramos, delito de quebrantamiento de medida cautelar o condena comprendido en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II del Código Penal: 'Delitos contra la Administración de Justicia'.La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2010 establece que el bien jurídico protegido en el delito que nos ocupa lo constituye, básicamente, el recto funcionamiento de la Administración de Justicia y, especialmente, la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia concretadas en la imposición de determinadas penas y medidas cautelares de carácter personal dentro del proceso penal. Se trata, por tanto, de proteger las funciones jurisdiccionales, dando una respuesta penal adecuada a las infracciones que lesionan o quebrantan el contenido de las resoluciones que pueden ser dictadas en los diversos estadios del ejercicio de dicha función y, especialmente, en la etapa final del proceso penal, aun cuando sea evidente que al propio tiempo se tutelan de forma indirecta los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la resolución judicial o medida cautelar quebrantada, particularmente en aquellos casos en los que dicha medida está enderezada principalmente a salvaguardar la vida, integridad personal o incolumidad de alguna de las víctimas de los delitos o faltas a los que se refiere el artículo 57 del Código Penal .La conducta de la beneficiaria de una orden de protección que consiente el acercamiento prohibido en resolución judicial no puede subsumirse en el tipo del quebrantamiento ni como cooperación necesaria ni como inductora. Para que exista cooperación necesaria ha de investigarse si el partícipe ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non. Así la STS 1159/2004 , señala que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho). Teniendo en cuenta que el delito de quebrantamiento sea de medida cautelar como de condena es un delito de propia mano , sólo lo puede cometer el obligado por la medida cautelar. Y del mismo modo el Tribunal Supremo ha exigido como requisitos para la coautoría por inducción que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que previamente no está decidido a cometer la infracción; que la incitación ha de ser intensa y adecuada, de modo que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado; que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto; que el inducido realice el tipo delictivo a que ha sido incitado; y que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute.

En el caso de autos, incluso admitiendo como prueba de cargo de la conducta de la acusada las manifestaciones de su hijo sobre su comportamiento, propiciando el encuentro con el mismo, no parece que podamos hablar de incitación intensa y adecuada, ya que el acusado fue quien en definitiva decidió en vez de alejarse de su madre, mantener el contacto que ella le solicitaba. La STS de 31 de enero de 2011 señala: 'Si se acreditase una inducción eficaz de la víctima a la desobediencia, quizás pudiera excluir de responsabilidad criminal al acusado, pero jamás podría responder de forma autónoma la ofendida, porque a ella no se le impuso ninguna conducta o comportamiento, sino que el único obligado por el apercibimiento judicial era el acusado, esto es, la orden le afectaba exclusivamente al mismo, que es al único que se le requiere, ya que dicha medida se establece para impedir conductas violentas contra la protegida, que lógicamente es la beneficiaria de la resolución judicial y no la obligada.En definitiva, ninguna razón seria existía para suponer algo (responsbilidad de la mujer) que era imposible que sucediera dada la naturaleza del delito.' Así lo señala la SAP de Barcelona, sección 20 en su resolución de fecha 20-11-2015, nº 828/2015, rec. 394/2015, fto. jco. 2º.

Por lo expuesto y prescindiendo de los motivos de impugnación esgrimidos, entiende el Tribunal que debe estimar el recurso de la acusada, y revocar parcialmente la Sentencia dictada, absolviendo a Ascension del delito de quebrantamiento imputado, declarando en consecuencia la mitad de las costas de la instancia de oficio.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Ascension , revocamos parcialmente la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2016 y absolvemos a la acusada del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le imputaba en las presentes actuaciones, con declaración de la mitad de las costas de la instancia de oficio.

Declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.