Sentencia Penal Nº 705/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1127/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : CM
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0130069
D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO PAB 1127/2018
LETRADO DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA PROC. ABRE.:1805 /2017
JDO. INSTRUC Nº7-MADRID
SENTENCIA NUM: 705
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO
Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO
--------------------------------------------- En Madrid, a 19 de octubre de 2018.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº7 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra
Artemio , (antes Basilio )con DNI NUM000 mayor de edad, nacido el NUM001 de 1981, hijo de Bruno y
Coral , natural de Vitoria Gasteiz (Álava) y vecino de Torrevieja (Alicante), DIRECCION000 NUM002 Pta.
NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por la presente ,habiendo sido parte
el Ministerio Fiscal, representado por Ilmo. Sr. D. Salvador Ortola Fayos y el acusado citado representado
por la Procuradora Dª Beatriz María González Rivero y defendida por el Letrado D.Andrés Faceto Rodal, y
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal, reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Artemio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de siete años y seis meses, multa de 99.711,36 euros, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, costas, comiso de la sustancia y dinero .



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: En la mañana del día 5 de agosto del pasado año, sobre las nueve horas, el acusado Artemio llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo de la Compañía Iberia NUM004 procedente de México, no así su equipaje consistente en una maleta de las conocidas como trolley y una bolsa de mano, y que había facturada para su transporte en la bodega del avión, y a las que correspondió la etiqueta NUM005 y NUM006 . Al no llegar el indicado equipaje Artemio formuló la oportuna reclamación en el propio aeropuerto, facilitando sus datos y domicilio, siéndole indicado que posiblemente las maletas no habían viajado con él en el avión, razón por la que abandonó el aeropuerto y se dirigió a su domicilio en Torrevieja.

En la tarde del día 5 agosto, entre las 17 y 18 horas, personal de la Compañía Iberia, en el aeropuerto, procedió a recoger una serie de equipajes "sin pasajero" y que habían sido recibidos en el aeropuerto, entre los que se encontraban la maleta y bolsa de mano facturadas por Artemio , y siguiendo el protocolo establecido se solicitó de la Guardia Civil su examen radiológico, detectándose con ocasión de dicha prueba en la bolsa de mano unos paquetes sospechosos, por lo que, a presencia de un funcionario de la Agencia Tributaria y de un empleado de la compañía transportista, se procedió a su apertura, encontrándose en la bolsa de manos dos cajas y un bote conteniendo una sustancia arenosa que sometida al reactivo narcotest dio positivo a la cocaína, así como una balanza de precisión y un paquete de bolsitas de plástico.

Remitida la sustancia al Instituto Nacional de Toxicología el oportuno análisis determinado que se trataba de 795 gramos de ketamina con una pureza del 44,9% y MDMA con 6% de pureza; 417,010 gramos de ketamina con una pureza de 43,7% y MDMA con 5,9% por ciento de pureza, y 129,390 gramos de ketamina con una pureza del 42% y MDMA con una pureza de 7,6%.. Las indicadas sustancias estaban destinadas a su comercialización en el mercado clandestino en el que su valor puede estimar 33.237,12 euros.

No se tiene por acreditado que Artemio interviniese en la introducción en su equipaje, y posterior transporte, de la ketamina y MDMA, o tuviese conocimiento, y consintiese dichos extremos.

Fundamentos

PRIMERO.- Reiterada en el plenario la nulidad de actuaciones, ya puesta de manifiesto en el escrito de calificación provisional, sin establecer consecuencia alguna, no cabe sino reiterar lo argumentado en el acto de la vista. Es cierto que pese a lo dispuesto en el art.768 de la LECrim. no consta la notificación de resolución alguna al letrado que asumió la defensa y representación de Artemio hasta que, abierto el juicio oral, se le dio traslado para calificar, momento en el que pudo impugnar el auto de fecha 18 de diciembre de 2017. Frente a tal posibilidad se opta sin embargo por alegar, como cuestión previa, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva para, seguidamente, calificar y articular la misma prueba que el Ministerio Fiscal. Ha sido en el plenario donde se ha pedido la nulidad de actuaciones, y se ha hecho referencia a una indefensión que se pretende efectiva al no haberse podido pedir un contraanálisis de la sustancia, el examen lofoscópico de los paquetes, o una comisión rogatoria a México. El contraanálisis se pudo pedir sobre la base de las muestras que para tal fin quedan en custodia, el auxilio judicial a México también se pudo interesar, dando al Tribunal la posibilidad de resolver sobre su pertinencia, y el examen lofoscópico de los paquetes, aun cuando diese negativo, es una prueba irrelevante.



SEGUNDO .-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas de sustancia gravemente dañosa a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal. Concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal citado; un acto de tráfico característico, como es el transporte, de una sustancia estupefaciente gravemente dañosa a la salud, como es la Ketamina y el MDMA, estando destinada a su comercialización en el mercado clandestino como resulta de la cantidad y ocultación o camuflaje, en una cantidad que excede de 200 gramos de Ketamina, además del MDMA, que la STS de 30 de septiembre de 2016, entre otras, indica como como límite de la notoria importancia sobre la base de una dosis habitual de consumo de 200 miligramos.



SEGUNDO.- De dicho delito no es responsable penal en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal, ni por otro título reprochable penalmente, el acusado Artemio y ello toda vez que, como se expone en los hechos probados, no se tiene por acreditado su intervención o participación en el transporte de las sustancias estupefacientes.

La prueba practicada ha acreditado que frente a lo expuesto en el escrito de acusación en orden a la llegada conjunta a Madrid del acusado y sus maletas facturadas, que ello no fue así. Artemio llega sobre las nueve horas de la mañana, atendiendo al reportaje fotográfico, y la indicación sobre la hora que figura al folio 50, mientras que su equipaje llegó en otro vuelo, en una hora que el Tribunal sitúan entre las 17 y las 18 horas según resultaría de lo manifestado por los testigos sobre la operativa con las maletas no recogidas por los viajeros y el tiempo de espera para su retirada de las cintas, en aras a evitar que se junten con las de otros vuelos. El acusado formuló la oportuna reclamación, facilitando todos sus datos, incluso en fechas posteriores continuó con las gestiones por vía telemática, siendo lógico que ante las manifestaciones de Bernabe , en orden a que sospechaba por los datos que tenía y su experiencia profesional, que las maletas no habían sido embarcadas en su vuelo, el acusado abandonase las dependencias del aeropuerto.

El Ministerio Fiscal ha expuesto lo insólito de confiar una importante y valiosa cantidad de sustancia estupefaciente a una persona desconocedora de lo que lleva, pero también es extraño desde la perspectiva de quien podríamos llamar transportista, facilitar todos sus datos, e interesarse por las maletas, asumiendo que la sustancia habría de ser descubierta con anterioridad a su entrega, dada la preceptiva inspección de todos el equipaje recibido sin viajero. Ya en su primera declaración Basilio expuso como perdió de vista en un determinado momento su equipaje en el aeropuerto de México, no viendo como pasaban la cinta, lo que ha reiterado en el plenario, y nada se ha investigado sobre la razón por las que la maleta y bolsa de mano del acusado fueron embarcadas en un vuelo distinto, ni sobre la actividad Basilio , medios de vida o posible vinculación con actividades propias del narcotráfico.

Se genera por ello un estado de duda o incertidumbre que lleva al Tribunal al dictado de una sentencia absolutoria.



TERCERO.- Que las costas procesales deben declararse de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Artemio del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Se dejas sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan acordado y subsistan al día de hoy.

De conformidad con el artículo 742 de la LECrim. se acuerda el decomiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá presentarse ante este Tribunal en el plazo de diez días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.