Sentencia Penal Nº 706/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 89/2008 de 03 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 89/08

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA

PROC. ABREVIADO Nº 32/08

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 7 de DENIA

SENTENCIA Nº 706/09

Iltmos. Sres.

D. FAUSTINO DE URQUÍA Y GÓMEZ.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

En Alicante a tres de Diciembre de dos mil nueve.

VISTA el día 2-12-2.009, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Denia, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado: Emiliano , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 25-02-1977 en Alicante, hijo de Roberto y de Isabel, y vecino de Elche, representado por el Procurador D. José M. Saura Estruch y asistido del letrado D. José Quintana Ginestar, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D.Juan Carlos Carranza, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 545/08, el juzgado de Instrucción nº 7 de Denia, instruyó su Procedimiento Abreviado nº 32/08, contra Emiliano en el que fue acusado de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, siendo elevada la causa a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 089/08 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 CP, considerando autor del mismo al acusado, interesando una pena de prisión de seis años y multa de 13.000 ?.

TERCERO.- La DEFENSA en el mismo trámite interesó la libre absolución del acusado.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA - tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud- previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO: Del mencionado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Emiliano, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia , la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora , quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal , rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989 ).

Procede exponer a continuación la prueba de cargo que ha tenido en cuenta el Tribunal para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, acusado que orienta su línea defensiva alegando el consumo compartido.

El Tribunal Supremo viene requiriendo para reputar atípica la conducta consistente en el consumo conjunto de droga por diversas personas (Cfr. SS.T.S. de 31-3-2006, núm. 378/2006; núm. 376/2000, de 8 de marzo; núm. 1969/2002, de 27 de noviembre; y, 286/2004, de 8 de marzo ) que concurran las siguientes circunstancias:

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera , el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995 .

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia (S.S.T.S. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante (SST.S. de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (STS de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

e) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

f) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas. Al consumo normal e inmediato alude la jurisprudencia en las Sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 .

No hay prueba alguna del consumo compartido invocado por el acusado más allá de su propia declaración.

Las presentes actuaciones tienen su origen en el dispositivo de vigilancia montado por la Guardia Civil en torno a la vivienda del acusado ante las sospechas de que pudiera venir dedicándose al tráfico de drogas.

El Guardia Civil con carnet profesional nº U-25.564-Y refiere en el plenario que en las vigilancias realizadas pudo observar como distintas personas subían al domicilio del acusado, abandonándolo pocos minutos después. El mencionado agente manifiesta que participando en un punto de verificación esporádico realizado a las 00:05 horas del día 2 de marzo del 2.008, intervinieron a Emiliano cinco bolsitas con polvo blanco, acreditando el informe analítico de la Dependencia del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Alicante que las bolsitas contenían 4'642 gramos de cocaína con una pureza del 59'5 %.

El testimonio del agente y el acta de la diligencia de entrada y registro del domicilio del acusado acreditan la intervención en el mismo de 78'4 gramos de cocaína con una pureza del 58 % y de 1'7 gramos de cannabis. El informe de la Dependencia del Área de Sanidad acredita la naturaleza, peso y pureza de las sustancias intervenidas (folio 100).

De la testifical y de la documental ha quedado igualmente acreditado que en el domicilio del acusado se intervino también una balanza de precisión y una pistola de fogueo con su correspondiente cargador y munición.

Emiliano manifiesta en el plenario que la droga que le fue intervenida la había comprado , junto con cinco amigos, al habérsele ofrecido muy barata y estaba destinada al consumo compartido, manifestación que no coincide con su declaración sumarial obrante al folio 66 en la que reconoce que la droga era de su exclusiva pertenencia.

No concurre prueba alguna que abone la versión ofrecida por el acusado en el plenario, manifestando los testigos aportados por la Defensa que desconocían la existencia de la droga incautada por la Guardia Civil al acusado.

Acreditada la tenencia de la droga y no concurriendo indicio alguno del consumo compartido invocado, es necesario acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que el acusado pretendía dar a la sustancia estupefaciente en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. El elemento subjetivo del tipo únicamente puede acreditarse mediante juicios de inferencia que, en este caso se desprende de cocaína poseída y demás efectos intervenidos en el registro y que se detallan en el relato de hechos probados. En el presente caso el destino al tráfico ya se desprende de la importante cantidad de droga aprehendida, más de 83 gramos de cocaína con un elevado índice de pureza, cantidad que excede de la cantidad que puede justificar el autoconsumo.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado en relación con el delito contra la salud pública objeto de acusación. El delito contra la salud pública cometido por Emiliano es de sustancia que causa grave daño a la salud, pues se intervino en su poder para su transmisión a terceros , cocaína, sustancia que reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo manifiestan que causan grave daño a la salud por concurrir en ella los criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación.

CUARTO: Las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal (sean éstas atenuantes , agravantes o mixtas) sólo pueden apreciarse cuando todos sus requisitos se han acreditado como si se tratase de los propios elementos nucleares del tipo penal correspondiente.

En el presente procedimiento no hay prueba alguna que acredite que el acusado hubiera cometido los hechos objeto de enjuiciamiento a causa de su grave adicción a las drogas. En efecto, con independencia de que el acusado pudiera consumir sustancias tóxicas al tiempo de acaecer los hechos , no ha existido una verdadera prueba en el juicio oral que acredite en que medida el consumo de las mismas podía influir en su capacidad de comprensión de la antijuridicidad del hecho, o en su comportamiento frente a la misma. Los testigos aportados por la Defensa y el informe de la UCA de Villajoyosa -aportado al inicio del juicio oral-, no acreditan que el acusado padeciera una drogadicción de larga evolución que pudiera disminuir, de alguna manera, sus facultades intelectivas y volitivas.

QUINTO: Corresponde a este apartado proceder a la individualización de la pena correspondiente al delito cometido, señalando el artículo 368 del Código Penal una pena de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

El artículo 66.1.6ª CP determina que cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que se estime adecuada , en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Atendiendo a la droga intervenida y a las circunstancias personales del acusado, procede condenar a Emiliano, como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño, del artículo 368 del Código Penal, a la pena de tres años de prisión, multa de 10.000 ? e inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de condena , con arresto sustitutorio para caso de impago de la multa de 40 días.

SEXTO: En virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal se acuerda el comiso de la balanza de precisión y la destrucción de la droga intervenida.

SÉPTIMO: Que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal procede condenar a Emiliano al abono de las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Emiliano, como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTÍCULO 368 (grave daño) DEL CÓDIGO PENAL, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , al pago de multa de 10.000 ?, con arresto sustitutorio para caso de impago de 40 días, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas.

Se decreta el COMISO DE LA BALANZA DE PRECISIÓN Y LA DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA.

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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