Sentencia Penal Nº 706/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1046/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0019762

Procedimiento Abreviado 1046/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4705/2005

SENTENCIA Nº 706/15

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. José Antonio Alonso Suárez (Presidente)

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Pilar Rasillo López

En Madrid, a veintitrés de noviembre de 2015

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1046/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, Diligencias Previas 4705/2005, seguido de oficio por un delito de apropiación indebida, contra los imputados Donato , nacido el NUM000 de 1945 en Madrid, con DNI nº NUM001 , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa; y Gumersindo , nacido el NUM002 de 1958 en Madrid, con DNI nº NUM003 , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Victoria Rojo Alonso; los acusados reseñados, representados respectivamente por los Procuradores D. Eduardo Vélez Celemín y Dª Mª Dolores Arcos Gómez y defendidos por los Letrados D. Ismael García Gamboa y D. Sergio Lusilla Oliván; y la acusación particular ejercitada por ANERICAN AIRLINES; LAN CHILE; TAP AIR PORTUGAL; AIR FRANCE; KLM; IBERIA; SCANDINAVIAN ARLINES (SAS); BRITISH AIRWAYS; AVIANCA; AEROVÍAS DE MÉXICO; HAHN AIR; LUFTHANSA; TAROM; UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES; SPANAIR; SWISS INTERNATIONAL AIRLINES; AIR EUROPA; CSA CZECH AIRLINES; BRUSSELS AIRLINES y LOT , representados por la Procuradora Dª Ana Prieto Lara-Barahona y asistidos por el Letrado D. José Luis Navasqüés Cobián; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-

UNO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 252 y 250. 1. 6º, en la redacción vigente en la fecha de los hechos ó 250. 1. 5º en su actual redacción y 74. 2 del Código Penal , reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de agencia de viaje y turismo durante dicho período, y multa de diez meses con una cuota diaria de nueve euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejaran de pagar y a que abonen las costas procesales causadas e indemnicen, conjunta y solidariamente a AMERICAN AIRLINES, en 5.980,15 euros; a CONTINENTAL AIRLINES, en 6,18 euros; a LAN CHILE, en 11.868,34 euros; a TAP AIR PORTUGAL, en 749,93 euros; a AIR FRANCE, en 13.291,73 euros; a KLM, en 741,70 euros; a IBERIA, en 166.773,91 euros; a SAS, en 1.977,96 euros; a BRITISH AIRWAYS, en 5.492,96 euros; a AVIANCA, en 1.418,07; a AEROVÍAS DE MÉXICO, en 2.707,20 euros; a HAHN AIR, en 98,24 euros; a LUFTHANSA, en 3.715,46 euros; a TAROM, en 2.078,37 euros; a UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES, en 339,51 euros; a SPANAIR, en 7.975,39 euros; a SWISS INTERNATIONAL AIRLINES en 2.058,82 euros y a AIR EUROPA, en 5.492,28 euros, siendo responsable civil subsidiario la mercantil ROYAL TOURS, S. A.

DOS.-Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los arts. 252 y 250. 1. 5 º, y 74. 1 del Código Penal , reputando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, y multa de diez meses con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejaran de pagar y a que abonen las costas procesales causadas e indemnicen, conjunta y solidariamente a AMERICAN AIRLINES, en 5.980,15 euros; a LAN CHILE, en 11.868,34 euros; a TAP AIR PORTUGAL, en 749,93 euros; a AIR FRANCE, en 13.291,73 euros; a KLM, en 741,70 euros; a IBERIA, en 164.333,35 euros; a SAS, en 1.977,96 euros; a BRITISH AIRWAYS, en 5.462,96 euros; a AVIANCA, en 1.418,07; a AEROVÍAS DE MÉXICO, en 2.707,20 euros; a HAHN AIR, en 98,24 euros; a LUFTHANSA, en 3.715,46 euros; a TAROM, en 2.078,37 euros; a UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES, en 339,51 euros; a SPANAIR, en 7.975,39 euros; a SWISS INTERNATIONAL AIRLINES en 2.058,82 euros: a AIR EUROPA, en 5.492,28 euros; a BRUSSELS AIRLINES, en 6.507,27 euros; a CSA CZECH AIRLINES, en 247,54 euros y a LOT, en 230,31 euros.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados, en igual trámite, consideraron los hechos no constitutivos de delito alguno e interesaron la libre absolución de sus representados.

Ha resultado probado y así se declara que Gumersindo , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa en la que ha sido declarado insolvente, y Donato , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa en la que ha sido declarado insolvente, en unión de tercera persona ya fallecida, desde el 18 de marzo de 2004 integraban el consejo de administración de la mercantil ROYAL TOURS, S. A., dedicada a gestionar una agencia de viajes, cuya sede social y oficina principal se hallaba en la calle Bravo Murillo, nº 12, de Madrid, estando el fallecido autorizado para actuar en nombre de la sociedad de forma solidaria e indistinta y los otros dos miembros del Consejo, al que pertenecían desde abril de 1988, de forma mancomunada, asumiendo todos ellos la efectiva gestión de la mercantil, disponiendo de firma en las cuentas corrientes de la entidad todos ellos.

La citada agencia de viajes, en fecha 15 de diciembre de 1993 suscribió un contrato de 'agencia de ventas a pasajeros', de billetes de aviación de las aerolíneas integradas en la entidad IATA (International Air Transport Association), sometiéndose al procedimiento de liquidación de las ventas automatizado conocido como 'Sistema BSP'. La cláusula 7.2 del contrato establece que: 'Todo el dinero cobrado por el Agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este Contrato, es propiedad del Transportista y queda confiado al Agente en custodia para su entrega al transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe la liquidación'.

En aplicación de tal sistema, desde enero de 1994, la agencia de viajes ROYAL TOURS ingresó el día quince de cada mes en cuenta bancaria de IATA la cantidad resultante de la liquidación de los billetes de transporte aéreo vendidos en el mes natural anterior, descontada la comisión que le correspondía, obtenida de la liquidación mensual que realizaba el sistema BSP y obtenían por vía informática.

El mes de noviembre de 2004, ROYAL TOURS vendió billetes de avión por importe de 200.531,75 euros y recibió una liquidación, descontando sus comisiones, de 182.407,93 euros que debía ingresar en la cuenta de IATA, lo que no hizo, a consecuencia de lo cual IATA, en aplicación del contrato existente entre las partes, procedió a declarar a ROYAL TOURS en situación de incumplimiento ('default') y procedió el día 17 de diciembre de 2004 a retirar de los locales de la agencia de viajes las placas acreditativas de la misma como 'Agencia IATA' y los billetes sin emitir que tenía en su poder, así como a desconectar a ROYAL TOURS del sistema informático de venta de billetes de avión y realizó una última liquidación de lo vendido desde el 1 de diciembre hasta la desconexión, de la que resultó unas ventas de 95.985,73 euros y un montante a ingresar de 86.551,86 euros, luego ampliado en 796,47 euros por ajustes realizados en enero y febrero de 2005, suma que tampoco se abonó.

La compañía aérea IBERIA ejecutó tras los impagos un aval concertado a su favor, por lo que recuperó 30.050,61 euros de lo que se le debía, siendo las cantidades gestionadas por IATA y debidas a cada una de las compañías aéreas tras los impagos citados, las siguientes: a AMERICAN AIRLINES, en 5.980,15 euros; a CONTINENTAL AIRLINES, en 6,18 euros; a LAN CHILE, en 11.868,34 euros; a TAP AIR PORTUGAL, en 749,93 euros; a AIR FRANCE, en 13.291,73 euros; a KLM, en 741,70 euros; a IBERIA, en 164.333,35 euros; a SAS, en 1.977,96 euros; a BRITISH AIRWAYS, en 5.462,96 euros; a AVIANCA, en 1.418,07; a AEROVÍAS DE MÉXICO, en 2.707,20 euros; a HAHN AIR, en 98,24 euros; a LUFTHANSA, en 3.715,46 euros; a TAROM, en 2.078,37 euros; a UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES, en 339,51 euros; a SPANAIR, en 7.975,39 euros; a SWISS INTERNATIONAL AIRLINES en 2.058,82 euros: a AIR EUROPA, en 5.492,28 euros; a BRUSSELS AIRLINES, en 6.507,27 euros; a CSA CZECH AIRLINES, en 247,54 euros y a LOT, en 230,31 euros.

Los ingresos obtenidos por ventas de billetes de avión por ROYAL TOURS en los meses de noviembre y diciembre de 2004 se destinaron a otros fines distintos al pago a las compañías aéreas a través de IATA.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados han resultado plenamente acreditados en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- la condición de socios, miembros del Consejo de Administración y partícipes en la gestión directiva real de la mercantil ROYAL TOURS, S. A. por parte de ambos acusados la entendemos acreditada plenamente en juicio. Si los dos primeros extremos (condición de socios y miembros del Consejo) ha sido reconocida en todo momento por los mismos y también en el acto del juicio oral, amén de constar documentalmente acreditada en la causa a través de las certificaciones del Registro Mercantil aportadas (folios 86 al 173, Tomo I) y por figurar con tal condición en las propias documentales relativas al posterior concurso de acreedores de la mercantil que ellos mismos aportaron a la causa; el restante (gestión real de la empresa) pretendieron los acusados rebatirlo en juicio, y así, declararon ambos minimizando su participación en la gestión social en el momento de la producción de los hechos enjuiciados, noviembre y diciembre de 2004, alegando que en tales fechas la gestión de hecho era realizada únicamente por su socio ya fallecido, Sr. Celestino . Consta documentada en la causa operación de ampliación de capital realizada en marzo de 2004, que fue asumida por el difunto y tras la cual se alteró el funcionamiento del Consejo de Administración, de modo que era éste Presidente del Consejo y administrador con carácter solidario, mientras que los hoy acusados lo eran mancomunadamente con él. Así lo afirmaron las defensas y así lo entendemos probado (consta inscripción registral del acuerdo al folio 165, T. I). No obstante ello, no acogemos la pretensión de que al así obrarse, quedaron fuera de la dirección de la empresa, y ello por cuanto, el que no pudieran obrar sin el acuerdo del Presidente del Consejo no implica que no pudieran obrar y, al menos en los pagos y cobros necesarios para la gestión real, lo cierto es que consta acreditado en autos que los tres miembros del Consejo conservaban firma en las cuentas corrientes de la empresa y que éstas eran indistintas, pues las citadas cuentas figuraban a nombre de la mercantil como titular y de los tres socios con idéntica condición de representantes de la misma. Así lo certificaron las entidades bancarias a las que requirió el instructor: Caja España (folio 198); Banco Popular (folio 200); Caixa Catalunya (folio 201); Banco Santander (folio 206, si bien en este caso eran seis las firmas autorizadas, siendo las otras tres las de las esposas de los socios); BANESTO (folio 210); Barclays Bank (folio 219) y Caja Duero (folio 471, todos los aquí reseñados, del Tomo II). También la testifical del encargado de la gestoría con la que trabajaban, Sr. Gabino , señaló a ambos como gestores de hecho de la empresa al señalar que el socio Celestino se encargaba de los pagos y disposiciones de la sociedad, Gumersindo de las relaciones públicas y Donato de los tributos.

2º.- La suscripción por la mercantil del contrato de agencia de ventas a pasajeros con IATA en diciembre de 1993, ha resultado probado a la luz del documento en que se recoge tal contratación, obrante en autos, y ello pese a la negativa de la autenticidad de la firma sostenida en juicio, como en sede de instrucción, por el ex socio Sr. Gabino y el resultado de la pericial grafológica intentada (folio 282, T. II).

Alcanzamos tal conclusión al observar, en primer lugar, lo irrelevante de lo declarado por el citado testigo, ya que el Sr. Gabino en todo momento se mostró esquivo e inseguro, manifestó ignorar o no recordar la mayor parte de los extremos por los que se le interrogó y erró rotundamente al manifestar que él abandonó la empresa y cesó en el Consejo en el año 1992 ó 1993, pues el examen de la documentación aportada revela que en la Junta Universal celebrada el 25 de mayo de 1992 fue renovado en su cargo en el Consejo de Administración, junto a los acusados, por cinco años (certificación registral, folio 128 Tomo I), y que no es sino en 1995, es decir, después de la contratación con IATA, que cesó en Junta de 12 de enero de 1995 (certificación registral, folio 168, T. I).

Esa debilidad del testigo citado contrasta con la solidez del testimonio, en calidad de representante legal de IATA, de la Sra. Nuria , cuyo testimonio reveló que sin la suscripción de ese contrato, no negociable por las agencias, que simplemente pueden acogerse a él o no, no cabe acceder a la posibilidad de venta de billetes de las aerolíneas por IATA representadas, ya que solo IATA podía facilitar los billetes en blanco necesarios y los sistemas y conexiones informáticas precisas para su emisión. No se cuestiona entre las partes que desde 1994 se expedían billetes de aerolíneas de IATA por Viajes ROYAL TOURS, lo que implica que disponían de los medios suministrados para hacerlo, ergo, que habían firmado el necesario contrato de agencia.

Del examen del documento concreto cuya firma ahora se niega, se sigue que junto a la firma figura sello seco de la mercantil, por lo que es patente que lo firmó alguien con vinculación bastante con la mercantil como para disponer de tales sellos. En todo caso, es impensable que IATA contratara con desconocidos sin adoptar las garantías de identidad personal suficientes y, por otra parte, la pericial no descarta que la firma obrante en el contrato sea de quien se dice, sino que indica que, por tratarse de firma de fantasía, pudo realizarla cualquier persona con una 'destreza escritural' bastante, grupo en el que expresamente incluye al supuesto firmante (folio 281, T. II, párrafo final).

Y en todo caso, es lo cierto que aún de admitir, a los solos efectos dialécticos, la falsedad del citado documento (folios 17 y ss. T. I), ello no implicaría como se pretende por las defensas la inexistencia de contrato que pueda servir de título al delito de apropiación indebida que se imputa, sino únicamente la inacreditación de ese documento fundacional de la relación contractual, pero la existencia del contrato desde 1994 y su persistencia en pleno vigor hasta el 17 de diciembre de 2004 es clara a la vista de la documentación abundantísima aportada, expresiva de distintas liquidaciones y pagos por ventas de billetes, sólo posibles con acceso al sistema informático, imposible sin previo contrato de agencia, así como el reconocimiento por los acusados de esa condición de 'Agencia de viajes IATA', de sus ventas de billetes y de sus pagos de las liquidaciones hasta el 'default', es decir: consta plenamente acreditada y aceptada por los acusados la realidad de diez años de vigencia de ese contrato que se pretende negar.

Es palmario que, siendo los únicos con capacidad legal para contratar en nombre de ROYALTOURS en la fecha del contrato (diciembre de 2003) los dos acusados y el Sr. Jose Enrique , es incuestionablemente falso que, como han afirmado en juicio, los tres desconocieran la existencia del contrato que les convertía en agencia IATA y les permitía acceder a la venta de billetes de avión que, reconocidamente, era su principal fuente de ingresos.

3º.- el impago de la liquidación de billetes vendidos en noviembre de 2004 a su vencimiento el 15 de diciembre siguiente; el impago de los billetes vendidos en diciembre de 2004 hasta la intervención de IATA el día 17 retirando las acreditaciones como agencia IATA, los billetes en blanco y el acceso al sistema informático de ventas, constan probados por las documentaciones relativas a tales extremos aportadas junto a la querella y por el reconocimiento de estos hechos por los imputados, que ni siquiera cuestionan los importes de las liquidaciones emitidas por el sistema informático BSP.

4º- frente a la alegación defensiva de haber impagado esas dos liquidaciones como consecuencia de una involuntaria e inevitable insolvencia, al funcionar la empresa en un régimen de caja única de ingresos y pagos, entendemos probado que esos ingresos existentes por ventas de billetes de avión eran en todo caso y momento propiedad de las aerolíneas (cláusula 7. 2 del contrato, transcrita en los hechos probados) y que de ellas dispusieron los acusados para atender a otras finalidades distintas en su propio interés. Así, afirmaron ambos que tenían clientes que les pagaban a 30, 60 ó 90 días desde la compra de billetes y ese desfase causó la insolvencia y el impago. Pero nada de ello han acreditado, ni intentado acreditar, y el somero examen de la documentación relativa al concurso de acreedores aportada por los querellados a la instrucción, demuestra el reconocimiento de muy escasa cuantía de créditos a favor de la concursada procedentes de clientes. Y por otra parte lo sucedido en esos días resultó claro a la luz de las declaraciones en juicio del testigo Don. Gabino , gestor externo de la empresa en esas fechas, quien reconoció la existencia entonces de problemas de tesorería por la constante caída de las ventas que arrastraba la empresa y como se llegó a impagar la liquidación de IATA porque el dinero se dedicó a otros pagos, como los salarios y parte de las obligaciones fiscales de la empresa. Finalmente, a este respecto cabe destacar que un somero examen de la numerosa documentación contable aportada en la causa permite constatar que en las fechas del primer impago, éste aparece como posible y, por tanto, voluntariamente preterido por los gestores de la mercantil, pues -sin ánimo de exhaustividad- consta un saldo bancario positivo de 14.820 en cuenta de BANESTO, otro de 51.974 en cuenta del Banco de Santander, o la realización de un ingreso en cuenta de crédito del Banco Popular por 76.926 euros.

La prueba de descargo practicada, limitada a sus afirmaciones de desconocer el contrato con IATA y haber caído en concurso por causas involuntarias a las que ya nos hemos referido, rechazándolas, y la documental del concurso de acreedores por ellos aportada, en nada interfiere en estas conclusiones fácticas, pues se pretende que la situación contractual con IATA era la de un contrato de suministros de servicios (así, gráficamente dijo el gestor externo Don. Gabino , que 'no contabilizábamos depósitos en favor de IATA, contabilizábamos créditos'), y no el específico contrato de agencia cuyo funcionamiento ha sido ya relatado.

SEGUNDO.- Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que los acusados, a sabiendas de su obligación de retener en depósito el importe de las ventas de billetes de avión, que era propiedad de las aerolíneas, dispusieron del mismo en su propio provecho, tanto del importe de la liquidación de noviembre como de la de diciembre de 2004, al destinarla consciente y voluntariamente a satisfacer otras deudas y obligaciones propias de la empresa pero, en todo caso, ajenas a la aerolíneas, lo que integra la conducta típica imputada por las acusaciones, es decir, un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 250. 1. 5 º y 74 del C. Penal , pues es criterio jurisprudencial constante, que las partes en sus informes señalaron insistentemente conocer, que el impago de las cantidades obtenidas por la venta de billetes de avión fruto de ese contrato de agencia supone la disposición en propio provecho de numerario ajeno poseído a título de depósito y con obligación de devolución en momento predeterminado, lo que supone que tal proceder integra la figura típica de la apropiación indebida, pues concurren todos los requisitos de tal infracción penal: posesión legítima inicial; por título que conlleva obligación de devolución; del que se ha dispuesto o sustraído y ello realizado con conciencia y voluntad de disponer en particular beneficio, en este caso, atendiendo con numerario ajeno obligaciones propias. Así lo recuerdan, de nuevo, las SSTS 197 y 248 del año 2014 (13 y 26 de marzo), la primera de las cuales dice:

'Existió una apropiación indebida de los importes de las liquidaciones efectuadas y que se correspondían con el importe de los billetes vendidos en los dos meses indicados, bastando al respecto la cita del art. 7-2º del contrato de agencia de ventas a pasajeros suscrito por IATA y Subur Invest S.L. obrante a los folios 45 y siguientes de la Instrucción, por el que se regía la sociedad de la que el recurrente era administrador de hecho que establece que todo el dinero cobrado por el agente para el transporte y los servicios accesorios de acuerdo con este contrato, incluida la remuneración aplicable que el agente tiene derecho a reclamar '....es propiedad del transportista y queda confiado al agente en custodia....'.

La claridad de la norma hace inaplicable la doctrina de esta Sala que considera que no existe el delito de apropiación indebida en aquellos casos en los que se acredite una relación económica compleja con entrecruce de intereses entre las partes con créditos y deudas recíprocos que exija una previa y definitiva liquidación de cuentas. SSTS 230/2003 ; 1456/2004 ; 142/2007 ó 1245/2011 de 20 de Noviembre .

En el contrato de agencia es claro que no puede darse tal situación porque no hay ni un ius retentionis a cuenta de las comisiones debidas ni tampoco la posibilidad de efectuarse auto pago a cuenta de tales comisiones por prohibirlo el art. 7-2º antes citado, ni por tanto se da la situación de existencia de deudas y créditos recíprocos entre las partes. Se está extramuros de tal situación'.

Alega la Defensa que en realidad nos hallamos ante una simple cuestión de incumplimiento civil, ajena al derecho penal, negando tanto la existencia de título como de la voluntad de apropiación. Pero lo cierto es que ya hemos constatado la real existencia del contrato de agencia y la vigencia de sus condiciones, las cuales hacían que lo cobrado por la emisión de billetes fuera en todo momento propiedad de las aerolíneas. A este particular, especialmente gráfica resultó la expresión del acusado Sr. Donato , cuando al ser interrogado sobre este particular dijo que siempre tenían en cuenta la inexorabilidad del ingreso en favor de la 'Santa IATA', lo que no es sino contundente afirmación de lo que la realidad impone: ambos acusados dijeron haber trabajado en el sector de las agencias de viajes con anterioridad a participar en la constitución de ROYAL TOURS en 1988, conocer la diferencia entre ser una 'agencia IATA' o 'agencia no IATA', y conocer el funcionamiento de la venta de billetes por el sistema BSP, por lo que conocían que el dinero cobrado por los billetes no les pertenecía, siendo meros depositarios del mismo por parte de sus titulares, las aerolíneas, teniendo la obligación contractual de ingresarlo en cuenta bancaria de IATA.

En consecuencia, nos hallamos ante una apropiación indebida, en la que concurre además el subtipo agravado del número 5º del art. 250. 1 CP , ya que el objeto de apropiación tuvo un importe mayor de 50.000 euros, tanto en el caso de la liquidación impagada correspondiente al mes de noviembre, como la de lo vendido en diciembre; procediendo además la aplicación de la previsión legal del art. 74 CP , considerando los hechos como delito continuado, al repetirse en dos ocasiones idénticas los impagos. En idéntico sentido, Vid. STS 407/2013, de 23 de abril (Fundamento jurídico sexto).

TERCERO.- De los hechos declarados probados deberán responder en concepto de autores los acusados, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, de dilaciones indebidas, del art. 21. 6º CP , como muy cualificada, alegada por las defensas intervinientes. En esta materia es criterio ya asentado en la Jurisprudencia el resumido en la STS 44/2015, de 29 de enero , cuando dice:

'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el art. 24. 2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Varas c. España , y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en elartículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Salvo casos excepcionales, caracterizados por una total arbitrariedad en la actuación de los órganos jurisdiccionales, no puede valorarse, a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas , el tiempo empleado en la tramitación, el estudio y la resolución de las pretensiones de las partes en el proceso, siempre que se respeten los límites razonables y la actuación procesal pueda considerarse dentro de la normalidad, atendiendo a los estándares habituales, pues no se tratará entonces de un retraso que pueda calificarse de indebido ni extraordinario, como exige elartículo 21.6ª del Código penal.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ( STS núm.981/2009, de 17 de octubre ) deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado. En la misma línea argumentativa, la STS núm. 692/2012, de 25 de septiembre '.

En el caso que nos ocupa, la alegación que se efectúa por las defensas de los acusados es la de haber transcurrido más de diez años entre la denuncia de los hechos y el enjuiciamiento, que en este extensísimo tiempo de instrucción, ésta se limitó a la toma de declaración a los entonces tres imputados y a dos testigos y a la práctica de una pericial grafológica, mediando entre el encargo y la práctica de ésta, nada menos que tres años.

El examen de las actuaciones conduce a comprobar que, en efecto, se dieron las circunstancias temporales alegadas, no justificadas por actitud obstructiva alguna de los acusados, por lo que estimamos que en el presente caso, sí cabe hablar de aquélla paralización superior a la extraordinaria o ese concreto mayor perjuicio para el reo (más de diez años de 'pena de banquillo') que, como vimos, requiere la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada. Se estima por ello este alegato formulado subsidiariamente por las defensas, con las consecuencias penológicas que se dirán.

QUINTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C. Penal en relación con el 240 LECr ; si bien tal condena no se ampliará a las costas de la acusación particular pues según la doctrina del TS ( STS 774/2012, de 25 de octubre ), ' no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley ( art. 123 CP .), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón ( art. 124 CP ). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita ( SSTS. 1784/2000 de 20.1 , 1845/2000 de 5.12 , 560/2002 de 28.3 , 1571/2003 de 25.11 ). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: 'De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales', poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara, por lo que debe aplicárseles los principios de postulación y contradicción.

En similar sentido la STS. 1455/2004 de 13.12 , considera necesaria la petición expresa no bastando con la alusión genérica a costas, razonando sobre su naturaleza privada y la exigencia de petición de parte; y la STS. 449/2009 de 6.5 incide en que es doctrina reiterada de este tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal . Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio de rogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque sin preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.

En el caso presente, nos encontramos ante un delito perseguible de oficio, sin que las acusaciones particulares hayan formulado en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas pretensión relativa a la expresa condena de los acusados de las costas producidas por su intervención en el proceso en el ejercicio de las acciones penales y civiles contra aquellos.

SEXTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala, en atención a las circunstancias personales concurrentes en los acusados, carentes de cualquier antecedente negativo conocido en la causa, y atendiendo a su nula intención reparadora del perjuicio causado a lo largo de estos más de diez años transcurridos desde los hechos, entiende proporcionado imponer la pena privativa de libertad procedente en la zona menor de la mitad inferior de la pena procedente, pero no en su mínima extensión, y respecto de la pena de multa, entiende la Sala que los mismos criterios son de aplicar a ambas penas, de modo que si entendemos que razonable es la pena en la dimensión señalada para la privación de libertad, también lo será para la multa, salvo especialísimas razones que pudieran conducir a otra solución que, en el presente caso no se alegan y la Sala no aprecia.

Por ello fijamos la prisión a imponer en dos años, y la multa en cinco meses con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejare de satisfacer. Dichas cuotas, y para ambos acusados, se fijan en la suma diaria de diez euros, atendido que, pese a los autos de insolvencia dictados por el instructor, ambos declararon en juicio que tras el cierre de la mercantil ROYALTOURS, siguieron trabajando en el mismo sector de servicios turísticos, luego tienen ingresos que les alejan de la situación de miseria a la que se reservan las cuotas mínimas legales.

Dicha pena privativa de libertad, será acompañada por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

SÉPTIMO.- De conformidad a lo dispuesto en los arts. 109 y concordantes del Código Penal , toda persona penalmente responsable de un delito lo es también civilmente de sus consecuencias, por lo que procederá la condena de los acusado a indemnizar los perjuicios ocasionados a los querellantes, los cuales, en su cuantía, no han sido objeto de discusión ya que se reconoció por los acusados la corrección de la liquidación efectuada por IATA de lo impagado a las distintas aerolíneas. Por ello habremos de condenar al pago de las cantidades reclamadas, bien que con las siguientes precisiones: junto a las veinte líneas aéreas personadas como acusación particular, solicita el Ministerio Fiscal una indemnización mínima, 6,18 euros, para otra, CONTINENTAL AIRLINES, que habrá de ser incluida en las indemnizaciones a acordar, habida cuenta la legitimidad del Ministerio Fiscal para ejercitar acciones civiles en nombre de los perjudicados no personados en la causa. Respecto de la indemnización a IBERIA, se reclaman sumas discrepantes, pues partiendo de los 196.824,52 euros reconocidos como impagados, la acusación pública señala que deben descontarse los 30.050,61 euros recuperados por dicha compañía mediante la ejecución de un aval bancario. Reclama pues, 166.773,91 euros, mientras que la acusación particular ejercitada por la propia IBERIA modificó sus conclusiones provisionales para reducir su inicial solicitud de indemnización por la total cifra adeudada a la de 164.333,35 euros, no ofreciendo explicación alguna del porqué de tal cifra. Lo cierto es que se ejercita por la perjudicada reclamación de suma inferior a la pretendida para ella por el Ministerio Fiscal, por lo que en aplicación del principio de justicia rogada y de la subsidiariedad de la legitimación de la acusación pública para reclamar civilmente en nombre de los perjudicados, es esta última cifra, la pretendida por el propio perjudicado, la que procederá fijar como importe a indemnizar. Procede así mismo la condena interesada por las aerolíneas BRUSSELS AIRLINES, CSA CZECH AIRLINES y LOT, pese a no reclamar por ellas el Ministerio Fiscal.

Finalmente, no ha lugar a declarar la responsabilidad personal subsidiaria de la mercantil ROYAL TOURS, S. A. interesada por el Ministerio Fiscal, puesto que a pesar de la solicitud en tal sentido deducida en sus conclusiones provisionales, nada se acordó al respecto en sede de instrucción, no se la incluyó en el auto de apertura del juicio oral, ni se le ha traído a la causa a través de la representación concursal que desde 2005 la dirige.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Gumersindo y Donato como autores penalmente responsables de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MESES, con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que dejaren de satisfacer, y a que abonen por mitades las costas procesales causadas, excluidas las de la acusación particular, e indemnicen conjunta y solidariamente a AMERICAN AIRLINES, en 5.980,15 euros; a CONTINENTAL AIRLINES, en 6,18 euros; a LAN CHILE, en 11.868,34 euros; a TAP AIR PORTUGAL, en 749,93 euros; a AIR FRANCE, en 13.291,73 euros; a KLM, en 741,70 euros; a IBERIA, en 164.333,35 euros; a SAS, en 1.977,96 euros; a BRITISH AIRWAYS, en 5.462,96 euros; a AVIANCA, en 1.418,07; a AEROVÍAS DE MÉXICO, en 2.707,20 euros; a HAHN AIR, en 98,24 euros; a LUFTHANSA, en 3.715,46 euros; a TAROM, en 2.078,37 euros; a UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES, en 339,51 euros; a SPANAIR, en 7.975,39 euros; a SWISS INTERNATIONAL AIRLINES en 2.058,82 euros: a AIR EUROPA, en 5.492,28 euros; a BRUSSELS AIRLINES, en 6.507,27 euros; a CSA CZECH AIRLINES, en 247,54 euros y a LOT, en 230,31 euros.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a