Sentencia Penal Nº 706/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 78/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Procedimiento Abreviado núm. 78/2018-MM
Diligencias Previas núm. 683/2017
Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat
SENTENCIA Nº. 706/2018
Ilmas. Srías.:
D. José Carlos Iglesias Martín
Dª María José Magaldi Paternostro
Dª María Carmen Hita Martiz
En Barcelona, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa
Procedimiento Abreviado nº 78/2018, procedente de Diligencias Previas núm. 683/2017, tramitadas por el
Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, seguidas por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA
en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud contra el acusado Alonso , nacido el día
NUM000 de 1982 en Perú, hijo de Antonio y Maribel , con Pasaporte peruano, NUM001 , de ignorada
solvencia, sin domicilio conocido en España, carente de antecedentes penales y en situación de prisión
provisional por razón de ésta causa desde el día 30 de diciembre de 2017, representado por el Procurador D.
Oscar Bagán Catalán y asistido de la Letrada Dª. María Gual Urrea.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal ejerciendo la Acusación, siendo designada
ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Carmen Hita Martiz, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal,
previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día 24 de octubre de 2018, se ha celebrado el juicio oral y público dimanado de la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud contemplado en el art. 368 y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el acusado la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de CINCUENTA MIL EUROS. Interesó, asimismo el pago de las costas procesales y el comiso y destino legal de la sustancia intervenidos conforme al art. 374 Y 367 TER del C. Penal.



TERCERO.- Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite de conclusiones definitivas, modificó sus provisionales, en los términos que consta en escrito adjuntado a la causa.



CUARTO.- Tras conceder la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 15.00 horas del día 27 de diciembre de 2017, el acusado, Alonso , nacido el día NUM000 de 1982 en Perú, hijo de Antonio y Maribel , con Pasaporte peruano, NUM001 , de ignorada solvencia, sin domicilio conocido en España, carente de antecedentes penales y en situación de prisión provisional por razón de ésta causa desde el día 30 de diciembre de 2017, llegó al Aeropuerto de Barcelona en el vuelo NUM002 de la compañía LATAM tras seguir el itinerario Lima-Barcelona, portando en el interior de su tracto digestivo 60 preservativos contenedores de sustancia estupefaciente liquida.

En concreto la sustancia que le fue intervenida resultó ser cocaína con un peso neto de dos mil doscientos treinta y un gramos con trescientos miligramos (2.231,3 gramos), una pureza del 29,6% +/- 1,7% y una cantidad de cocaína base de seiscientos sesenta gramos (660 gramos) (+/- 38 gramos). Dicha sustancia estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor de veintiséis mil ochocientos cuarenta y dos euros (26.842 euros).

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

Los hechos enjuiciados SON constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño en la salud, del art. 368 del C. Penal, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de porte e introducción ilegal de sustancias estupefacientes en el territorio nacional, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud; y c) su predestinación al tráfico.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado, al llegar al Aeropuerto de El Prat de Llobregat, procedente de Perú portaba en su interior la sustancia estupefaciente que se deja relatada en el factum de ésta Sentencia.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína.

La cantidad intervenida así como el lugar donde era portada determinan su predestinación al tráfico.



SEGUNDO.- De la valoración probatoriay de la autoría de los hechos .

Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Alonso por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P.), viniendo avalada la perpetración del delito y la autoría de los mismos por las consideraciones que a continuación se expresan: - I) Respecto de la conducta típica de porte e introducción ilegal en España de las sustancias estupefacientes, la reputamos inconcusamente acreditada a partir: 1º) Del expreso reconocimiento de ese extremo llevado a cabo en el acto del juicio por parte del propio acusado, pues reconoció sin ambages ser ciertos los hechos del escrito de acusación; 2º) la testifical de dos de los agentes intervinientes, la Guardia Civil nº NUM003 y el Policía Nacional nº NUM004 , quienes verificaron que el acusado fue parado al llegar al aeropuerto del Prat, y comprobándose in situ a través de reconocimiento radiológico efectuado en el mismo aeropuerto que portaba varios envoltorios extraños en su tracto digestivo, fue trasladado al Hospital donde evacuó los mismos, renunciándose por ello, ambas partes a la testifical del resto de los agentes; y 3º) La documental obrante en autos, corroboradora de esos hechos. Ninguna duda existe, por tanto, de que el acusado portaba oculta en su interior la sustancia estupefaciente aprehendida, como tampoco lo existe acerca de su destino preordenado a su distribución a terceros, dada la cantidad de la misma, que excede obviamente de la propia del acopio para el autoconsumo.

- II.) Por su parte, la naturaleza, peso y riqueza de la sustancia estupefaciente intervenida al acusado resultan probadas a partir del dictamen pericial obrante como documental escrito expedido por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 69 a 71 de la causa principal y que goza de plena eficacia probatoria al no haber sido impugnado por la Defensa y haber sido emitido por Organismo Público.

- III) Finalmente, el valor de la droga aprehendida se cifra en la suma de de veintiséis mil ochocientos cuarenta y dos euros (26.842 euros), en base al informe elaborado por la policía judicial (folios 76 y 77 de la causa), que no ha sido impugnado.



TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal En el trámite de conclusiones definitivas la defensa invoca la concurrencia de dos circunstancias atenuantes. La analógica de colaboración con la justicia del artículo 21.7 (si bien la parte cita el 21.6) en relación al 21.4 del CP; y la de estado de necesidad del artículo 21.1 del CP en relación al 20.5 del CP.

A) La primera de las citadas la asienta la parte en el hecho de que desde el acusado accedió voluntariamente a que se le realizara reconocimiento radiológico por los agentes en el propio aeropuerto y haber facilitado toda la información de la que disponía sobre la persona que en su país, Perú, le encomendó que trasportara en su interior los 60 envoltorios de cocaína líquida.

El Tribunal Supremo recuerda que el artículo 21.4 dispone que es circunstancia atenuante cuando el culpable confiesa su infracción antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Y señala que ya no es necesaria la exigencia subjetiva del arrepentimiento, siendo suficiente el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.

Los requisitos para su apreciación son estos: Que haya un acto de confesión de la infracción Que el sujeto activo de la confesión sea el culpable Veracidad de la confesión en lo sustancial Mantenimiento de la confesión a lo largo del proceso Que la confesión se realice ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla Que concurra el requisito cronológico, consistente en que se haga antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial a los efectos de la atenuante.

La confesión del acusado se produjo tras su detención, y por tanto, después de tener conocimiento de que el procedimiento se dirigía contra él. En tal sentido señala el Tribunal que 'la asunción de responsabilidad cuando el sujeto activo ha sido descubierto, está carente de la significación esencial de la confesión'. Y añade que una confesión 'en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que se percibe ya como irremediable, no puede dar vida a una atenuación , por no existir fundamento para un menor reproche penal ( STS 1619/2000 de 19.10 o 420/13 , de 23.5 ), salvo en aquellos supuestos en los que suponga -en el ámbito propio del proceso- una facilitación importante de la acción de la Justicia y, por tanto, una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva'.

Así, la confesión tardía, puede operar como atenuante analógica del artículo 21.7 del CP, pero sólo cuando su realización implique una colaboración útil y relevante que facilite la acción de la Justicia. Y ello no concurre en el caso de autos, evidenciándose que el acusado tan solo ha aceptado lo inevitable.

Ciertamente, el acusado no acudió voluntariamente al control aduanero del aeropuerto a manifestar que era portador de sustancias estupefacientes, sino que fue a raíz de la intervención policial y una vez trasladado por los primeros agentes (de la Policía Nacional) ante la Guardia Civil y ser informado de que se le iba a realizar un reconocimiento radiológico. Es en ese momento cuando prestó su aquiescencia a ello y admitió que portaba '30' envoltorios dentro de su organismo (si bien resultaron finalmente ser 60 tras su evacuación en el Hospital). Por otro lado, en dicha acción policial, se le intervino el teléfono móvil que portaba. No lo no entregó, pues, voluntariamente al ser detenido el 27 de diciembre de 2018; ni dio información relevante alguna a los agentes durante su custodia ya que se acogió a su derecho a no declarar, permitiendo con ello que transcurriera un tiempo valioso en que obviamente las personas implicadas adoptaron medidas para no ser detectadas. Tan solo, y ya en sede judicial (folio 45) tres días después, el 30 de diciembre, a preguntas de la instructora se limitó a señalar que 'no tenía inconveniente en que se examinara' su teléfono, siendo más que evidente que ello se acordaría por la misma. Mas no ha aportado dato concreto alguno que facilitara la identificación de terceras personas, ya que declaró, al igual que en el plenario, que a través de 'una amiga' de su país contactó con 'el flaco' y quedaron en un Hotel de 'Santa Anita', dando una descripción genérica del mismo, siendo por demás que el resultado de la pericial sobre el teléfono del Sr. Alonso resultó totalmente infructuoso a la investigación (folios 93 a 98).

De todo ello se evidencia que el acusado no ha venido a facilitar dato alguno efectivamente impulsor de una investigación, sino a aceptar las vicisitudes que se iban produciendo en la causa abierta contra él. Y no cabe apreciar la atenuante invocada, sin perjuicio de que sea su admisión de hechos ponderada a la hora de individualizar la pena.

B) La segunda circunstancia invocada, eximente incompleta de estado de necesidad, tampoco será estimada.

La doctrina del Tribunal Supremo establece que 'cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente completa del articulo 20.5º del CP.

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual' En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar la siguientes prevenciones: 1º.)- La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º.)- El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º.)- Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º.)- En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La porporcionalidad entre el mal causado y el que se pretende evitar es el eje de la eximente, y la relacion entre ambos determinará que cuando mínimamente el mayor sea el derivado de la acción delictiva, si existen poderosas razones en el sujeto, pueda considerarse como eximente incompleta; mas si tal diferencia es superior ni tan siquiera pueda considerarse esta última.

El Tribunal de casación en innumerables sentencias (cfr. SSTS 1629/2002, de 2 de octubre, y 2003/2002, de 28 de noviembre) ha dicho -y en relación con un supuesto muy similar de transporte por vía aérea desde Venezuela hasta Madrid de cocaína-, que 'reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual'. Y de estos elementos merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996) que 'si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades. Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'. A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, igualmente reclamada, que esta Sala ha precisado (STS 1412/2002, de 19 de julio) que: 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (cfr. STS de 21 de enero de 1986), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (cfr. STS de 23 de enero de 1998)' Pues bien, en el caso actual, el motivo invocado deberá decaer, pues ninguno de tales requisitos se han acreditado, siendo carga de la defensa (que no de la acusación) probar la base fáctica en que asienta la eximente (completa o incompleta). De hecho, ni tan siquiera quedó probado que existiera un mal a evitar en los términos exigidos, por mucho que manifestara el acusado que aceptó por su precariedad económica y por la necesaria intervención quirúrgica a su madre. No siendo ello, 'per se', motivo justificativo de la comisión de una acción delictiva. El motivo, pues, no puede prosperar.



CUARTO. De las penas a imponer .

No concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad penal alguna, pero ponderando al tiempo, por un lado la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida ( 660 gramos de cocaína base) que excluye la condena a la pena en su grado mínimo pretendida por la defensa, y por otro la carencia de antecedentes penales así como la admisión de los hechos efectuado por el acusado, procederá imponerle la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de TREINTA Y CINCO MIL EUROS, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 368 en relación al 66 del Código Penal, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago de la multa, por cuanto viene impuesta en virtud del artículo 53 del CP, pese a que no fue interesada por el Ministerio Fiscal.



QUINTO.- Del decomiso .

En mérito de lo preceptuado en los artículos 127 y 374.1 del Código Penal, y con estricto respeto al principio acusatorio y al contenido del escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas del Ministerio Fiscal, es lo procedente acordar el decomiso únicamente de las referidas sustancias intervenidas al acusado.



SEXTO.- De las costas procesales .

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando condenado el acusado, es lo procedente condenarle al pago de las dichas costas.

SÉPTIMO.- Del abono de la prisión provisional y sustitución pena En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal, habrá de serle de abono al acusado el tiempo que ha estado privado preventivamente de libertad por razón de la presente causa, así como el periodo de detención por la misma.

Solicitada por la defensa la sustitución inmediata del territorio nacional y la prohibición de que regreso por un periodo de 6 años, y subsidiariamente, la parcial de la pena por expulsión transcurrido un año de condena si la pena impuesta fuera inferior a 5 años, como es el caso; de conformidad con lo previsto en el artículo 89. 1 del CP, ha lugar a la misma una vez haya cumplido en centro penitenciario dos terceras partes de la impuesta, o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, no pudiendo regresar a España en un plazo de 6 años, contados desde la fecha de su expulsión, ya que en el caso de regresar antes de dicho periodo, cumplirá la pena sustituida ( artículo 89.5 y 7 del CP). S establece dicho periodo de cumplimiento en territorio español por razones de orden público y la necesaria finalidad disuasoria tanto en el plano de la prevención especial como general que conlleva toda pena.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alonso , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE TREINTA Y CINCO MIL EUROS, así como al pago de las costas procesales causadas.

Ha lugar a la sustitución parcial de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio español una vez haya cumplido el condenado en centro penitenciario dos terceras partes de la impuesta o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, no pudiendo regresar a España en un plazo de 6 años, contados desde la fecha de su expulsión, ya que en el caso de regresar antes de dicho periodo, cumplirá la pena sustituida ( artículo 89.5 y 7 del CP).

Se acuerda el comiso y destino legal de la sustancia estupefaciente aprehendida.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia dentro del plazo de diez días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.