Sentencia Penal Nº 706/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 254/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
ROLLO Nº 254/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 476/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 18 BARCELONA
APELANTE: Gines
SENTENCIA
TRIBUNAL
Dª. ÀNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
Barcelona, a 5 de Noviembre 2018
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 254/18 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 476/17 del
Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona seguido por delito contra la salud pública en el que se dictó sentencia
el día 5/97/18 Ha sido parte apelante Gines y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO:.' CONDENO a Gines , con carta de identidad italiana nº NUM000 y número de identificación policial de MMEE NUM001 , como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y de menor entidad del artículo 368.1º y 3º del Código Penal, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE QUINCE (15) EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia por mitad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 y 127 del Código Penal, serán objeto de decomiso las sustancias intervenidas y del dinero intervenido al acusado Gines , dándose a los mismos el destino legal.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Sexta de la Audiencia, a la que ha correspondido el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de lo Penal, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. ISABEL CAMARA MARTINEZ ; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el recurso para deliberación y votación, lo que se ha realizado en el día de la fecha. Como ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, a cuyo tenor: 'ÚNICO.- De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada, se declara probado que: De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral han resultado probados y así se declaran los siguientes hechos: El acusado Gines , con carta de identidad italiana nº NUM000 y número de identificación policial de MMEE NUM001 , es mayor de edad y carente de antecedentes penales -fol. 40.

El acusado, sobre las 23.45 horas del día 11/10/2017, puesto de común acuerdo con otro varón, no enjuiciado en este momento, por cuanto se encuentra en situación de rebeldía procesal y con un súbdito paquistaní, se encontraban en la c/ Escudellers de Barcelona realizando actos de ofrecimiento de sustancias estupefacientes a los transeúntes.

Por parte de agentes de los MMEE observaron como un turista en tránsito, el Sr. Carlos , aceptó el ofrecimiento que le realizó el varón no enjuiciado, quien a su vez, contactó con el acusado Gines , siendo que éste acusado se dirigió a un súbdito de nacionalidad paquistaní, cuya identidad se desconoce, quien le entregó una bolsita conteniendo sustancia vegetal, que el acusado Gines entregó al varón no enjuiciado, quien la entregó acto seguido al Sr. Carlos , recibiendo de éste último un billete de 20€.

Posteriormente y al ser parado por los agentes de los MMEE el Sr. Carlos entregó voluntariamente la bolsita adquirida, que debidamente analizada resultó contener -fol. 146 y ss- una sustancia vegetal de color verde, en un peso neto de 1,155 gramos de marihuana, identificándose el principio activo de tetrahidrocannabinol, en una riqueza de 14,9%+/- 0,5 %.

El valor en el mercado ilícito del gramo de marihuana se cifra en la cantidad de 4€.

En el momento de ser detenido los agentes ocuparon en poder del acusado Gines la cantidad de 20€ en un billete.

Asimismo en las inmediaciones los agentes intervinieron un paquete de tabaco en cuyo interior se contenía tres bolsitas de sustancia vegetal de color verde, en un peso neto de 5,298 gramos de marihuana, identificándose el principio activo de tetrahidrocannabinol, en una riqueza de 5,2%+/- 0,5 %.'

Fundamentos

También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO . Frente la sentencia de instancia que declara los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud y de menor entidad, previsto y penado en el artículo 368.1º y 3º del vigente Código Penal, se alza su representación procesal alegando como único motivo de impugnación error en la valoración de la prueba, en tanto que el recurso gira en torno a la supuesta equivocación padecida por la Juzgadora de Instancia al concluir que el acusado ejecutó los hechos que se le imputan cuando, a juicio del recurrente, las pruebas practicadas no permiten sostener en buena lógica tal conclusión pudiendo tratarse de un caso de consumo compartido o autoconsumo colectivo, además de tratarse de una cantidad intervenida que está dentro del autoconsumo diario

SEGUNDO.- En punto al invocado error en la valoración de la prueba y, con carácter general hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios o a través de la visualización del DVD del juicio oral, cuyas declaraciones quedan mediatizadas por la grabación y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.



TERCERO.-Así las cosas, y, con sustento en tales pautas jurisprudenciales es palmario que ha de fenecer el recurso que nos ocupa pues, valorada examinada la prueba practicada en el plenario mediante el visionado de los DVD del acto de juicio, es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa, personal e insustituible inmediación de aquel, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de la Ilma. Juzgadora a quo por el interesado, parcial y subjetivo criterio del apelante.

En efecto,la Juez 'a quo', razona suficientemente que se ha formado la íntima y certera convicción de culpabilidad del acusado, aquí recurrente, a través del proceso valorativo, crítico y ponderado, de las probanzas desarrolladas en el plenario bajo su directa y personal inmediación y con observancia de los principios de contradicción, concentración, oralidad y publicidad, en base a la prueba testifical de los agentes de policía actuantes, Mossos d#esquadra que de forma coherente y conteste depusieron en el plenario y en base a la documental aportada a las actuaciones.

Así, los agentes de policía declararon en el juicio oral, sin incurrir en contradicciones, de forma clara y coherente que observaron al acusado, sobre las 23.45 horas del día 11/10/2017, puesto de común acuerdo con otro varón, no enjuiciado en este momento, por cuanto se encuentra en situación de rebeldía procesal y con un súbdito paquistaní, se encontraban en la c/ Escudellers de Barcelona realizando actos de ofrecimiento de sustancias estupefacientes a los transeúntes. Así observaron como un turista en tránsito, el Sr. Carlos , aceptó el ofrecimiento que le realizó el varón no enjuiciado, quien a su vez, contactó con el acusado Gines , siendo que éste acusado se dirigió a un súbdito de nacionalidad paquistaní, cuya identidad se desconoce, quien le entregó una bolsita conteniendo sustancia vegetal, que el acusado Gines entregó al varón no enjuiciado, quien la entregó acto seguido al Sr. Carlos , recibiendo de éste último un billete de 20€.

Se especifica que si bien es cierto que los agentes de MMEE intervinieron un paquete de tabaco en cuyo interior se contenía tres bolsitas de sustancia vegetal de color verde, en un peso neto de 5,298 gramos de marihuana, identificándose el principio activo de tetrahidrocannabinol, en una riqueza de 5,2%+/- 0,5 %, el mismo fue localizado en las inmediaciones del lugar en que el acusado Gines contactó con el súbdito paquistaní y no en poder de ninguno de los detenidos La credibilidad de los testigos, agentes de policía, por su profesionalidad ,objetividad e imparcialidad no puede ponerse en duda,habida cuenta que conforme a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo ( SSTS 348/2009 y 306/2010) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio,como aquí ocurre, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, por lo que no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Juzgado de lo Penal 'a quo',ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

De otra parte el alegato sobre el autoconsumo, nos recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 ( sentencia nº 508/16 ) la doctrina reiterada de esa Sala (recogida entre otras en STSS 1102/2003 de 23 de julio; 850/2013 de 4 de noviembre; 1014/2013 de 12 de diciembre; 360/2015 de 10 de junio; 493/2015 de 23 de julio o 37/2016 de 2 de febrero), que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable.

Ahora bien la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1.) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía ( STS 493/2015 de 23 de julio y las que en ella se citan). 2.) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3.) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4.) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5.) Debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

En el caso de autos, ninguno de estos requisitos han resultado acreditados por el acusado hoy recurrente y la condena de D. Gines como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud se fundamenta desde el punto de vista probatorio en un extremo fáctico, a saber, que el acusado Gines entregaba la bolsita recibida de un súbdito paquistani al varón de color que había contactado con el turista y este varón de color no enjuiciado finalmente entregó la bolsita recibida del acusado Gines y recibió de esté un billete de 20€.

Los agentes fueron testigos directos, no de referencia, de un acto de tráfico y la sentencia expresamente descartó que la droga estuviera destinada al consumo compartido. Lo que inexorablemente proyecta los presupuestos de tipicidad del artículo 368 Código Penal que aplica y excluye la aplicación de la doctrina jurisprudencial que se reclama, por lo que el enfoque jurídico que dio el Juzgado de lo Penal a los hechos resulta inobjetable.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación en sus propios términos de la fundada, razonable y acertada sentencia dictada en primera instancia.



CUARTO.- Costas procesales.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal), rechazándose la petición de que se impongan al apelante ya que no hay ningún elemento de temeridad en el caso que se ha llevado a juicio.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Gines , contra la sentencia dictada el día 5 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº18 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 476/17 CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos,